工程款、工期、质量问题是建设工程施工合同争议的三大主要类型，而工程价款结算是工程款案件的核心，大量的建设工程施工合同案件都是围绕工程价款结算而展开。工程价款为施工合同的核心要素，缺乏工程价款约定的施工合同其有效性将受到质疑。工程价款的计价方法一般分为固定总价、固定单价、成本加酬金等方式，实践中还存在可调价、按实结算等方式。不同的计价方法有不同的结算依据，施工合同无效合同比重较大，转包、违法分包、挂靠等不规范情形较多，而且随着工程的推进合同价款亦会随之变更，这些都增加了工程价款结算的难度，也增加了审理此类案件的难度。确立合理的工程价款结算依据，对于合理平衡各方当事人利益、促进建筑市场规范发展具有重要意义。
一、无效施工合同的结算
1.无效合同的结算依据。2005年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释1》）第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定主要考虑建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，承包人还是可以依据合同约定主张工程价款。实践中的问题是工程款支付进度、下浮率等事项是否参照合同约定处理？对此存在两种观点：第一种观点认为只有工程价款数额可以参照适用，付款时间、工程款支付进度、下浮率等事项均不应参照适用。因为从文义解释看，《建设工程司法解释1》第2条只规定了工程价款，付款时间、工程款支付进度、下浮率等不属于工程价款。而且第2条规定工程价款参照合同约定是无效合同折价补偿原则的体现，付款时间、工程款支付进度、下浮率等与合同无效后的折价补偿原则关联度不大。第二种观点认为，付款时间、工程款支付进度、下浮率等事项均与工程价款结算直接关联，可以参照合同约定。笔者同意第二种观点，理由是：首先，从法律文本看，付款时间、工程款支付进度、下浮率等事项本身即为工程价款的各个方面，故符合《建设工程司法解释1》第2条的规定，也符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释2》）第3条第2款规定的精神。其次，从立法目的看，《建设工程司法解释1》第2条的规定源于允诺禁反言的法理，当事人不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益，如果付款时间、工程款支付进度、下浮进度等不参照合同约定，将使一方获得合同上的意外之财，会助长当事人恶意追求合同无效的后果，不利于维护诚信的建筑市场秩序。第三，从工程惯例看，约定分期付款、一定比例的下浮已成为工程行业的惯例，参照约定处理符合工程的惯例。由此带来的问题是，合同无效时，约定的下浮率是否可以调整？实践中有的约定高达35%甚至50%的下浮率，后承包人主张下浮率过高要求调整，笔者认为，从工程的一般让利幅度看，土建工程通常在8%以内、安装工程在12%以内、市政工程在20%以内。因此，如果下浮率约定远远高于市场下浮率标准，承包人有相应证据证明明显不合理的，可以适当予以调整。
2.“三无工程”的结算。所谓“三无工程”系实践中约定俗成的叫法，指未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证的工程。之所以出现“三无工程”，在于一些地方房地产开发不规范，存在“先上车后买票”的现象。我国《城乡规划法》第38条和第40条分别规定了工程建设应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。第39条规定，规划条件未纳入国有土地使用权出让合同，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。该法第64条同时规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设，限期改正。无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。对于“三无工程”所签订的施工合同的效力如何认定，理论上存在争议：一种观点认为，我国《民法总则》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。目前《城乡规划法》并未规定无效，故未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证所签订的施工合同，系违反行政管理的规定，应受到行政处罚，但不影响施工合同的效力。第二种观点认为，未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证所进行的施工建设，系违法建设，基于违法建设所定的合同无效。笔者同意第二种观点，因为用地和工程的规划涉及到社会公共利益，故《城乡规划法》的强制性规定应认定为效力性规定。参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，未取得工程规划许可证的施工合同亦应认定为无效。《建设工程司法解释2》第2条第1款对此作了相同的规定。当然如果已经具备办证的实质要件，只是发包人程序上或形式上不符合取得建设工程规划许可证的要件，发包人无权主张合同无效。
建设工程施工合同因“三无工程”导致无效后，工程价款如何结算？对此存在两种观点：一种观点认为，应当参照《建设工程司法解释1》第2条和第3条的规定处理，即工程经竣工验收合格或者修复后经验收合格的，参照合同约定处理。验收不合格的，按照过错比例对实际损失予以承担。第二种观点认为，“三无工程”无论质量是否合格，合同约定均不作为支付工程价款的依据，应立即拆除和返还所支付的工程款，根据各自的过错，赔偿人工费、材料费、机械费等实际损失。笔者认为，对于“三无工程”的结算应当区分情况：（1）经当地政府及行政主管部门确认工程属违法建筑，并作出责令拆除的意思表示的，或实际已经被拆除的，对承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，结合双方当事人的过错进行分担，发包人应当承担主要责任。（2）当地政府及行政主管部门没有作出违法建筑认定，或者没有被责令拆除的，可以参照合同约定结算工程价款。实践中带来的问题是，这样处理是否会导致法院的审判受制于行政主管部门，有的行政主管部门迟迟不给答复如何处理？笔者认为，对于“三无工程”的认定及处理本身属于政府职权处理的范畴，法院审理时可以给当地政府主管部门发函，要求在一定期限内明确是否属于违法建筑以及是否拆除，逾期不答复的，法院可以参照合同约定处理。此外，对于未经竣工验收亦未拆除的“三无工程”，一方主张工程款，另一方主张存在质量问题的如何处理？笔者认为，未经竣工验收的“三无工程”，发包人已经使用的，按照《建设工程司法解释1》第13条处理。发包人未使用的，具备竣工验收条件但因发包人原因导致未竣工的，可以参照合同约定支付工程价款。不具备竣工验收条件的，仅对人工、材料、机械等实际投入的费用按照双方当事人的过错及工程质量缺陷的程度等因素，适当支持承包人的主张。
3.收缴管理费问题。《建设工程司法解释1》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。实践中对于是否收缴管理费存在三种做法：一种做法是按照《建设工程司法解释1》的规定，将实际收取的管理费作为违法所得予以收缴。第二种做法是对管理费不予收缴，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，予以支持。第三种做法是对管理费不予收缴，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。笔者认为，对于已经实际收取的管理费，根据住房和城乡建设部2019年《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条的规定，属于违法所得，不应予以保护，应当按照《建设工程司法解释1》第4条的规定予以收缴。关于管理费的收缴依据问题，《建设工程司法解释1》第4条规定，法院可以依据《民法通则》第134条收缴。《民法总则》第179条没有规定收缴，是否意味着《民法总则》已经替代了《民法通则》，法院无权收缴？笔者认为，在我国民法典出台之前，《民法总则》和《民法通则》处于两法并行适用的状态，《民法总则》没有规定，但《民法通则》有规定的，继续适用。故人民法院仍然可以依据《民法通则》予以收缴。对于约定的管理费，因尚未实际发生，对此不属于收缴的对象。但实践中，对于已经实际收取的管理费，法院一般不收缴，对此可以向工程所在地住建部门发送司法建议，建议住建部门予以收缴。关于出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，实践中存在两种观点：第一种观点认为看是否实际从事管理行为分别处理：出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于分包人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。未实际提供管理服务的，对该请求不予支持。第二种观点认为，管理费属于非法所得，对此不予支持。笔者认为，对于管理费不应予以支持，以打击转包、违法分包、挂靠等违法行为。对于已经收取的，如果法院未予收缴，属于非法债务，承包人要求返还的，亦不予支持。
二、黑白合同的结算
《建设工程司法解释1》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”对于强制招投标的工程，适用该条没有异议。对于非强制招投标的项目但经过招投标的，在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，以哪份合同作为结算工程价款的依据，实践中存在不同观点：第一种观点认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，不存在黑白合同的问题，根据双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。第二种观点认为，虽然工程项目不属于强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题，应根据备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因为《招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据《招标投标法》进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束。当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，以中标合同作为工程价款的结算依据，《建设工程司法解释2》第9条采此观点。笔者认为第二种观点有其理论和实践价值：一是体现了私益与公益平衡的理念。建设工程招投标不仅关涉施工合同双方的利益，亦关涉竞争秩序的维护和公平价值的弘扬，以备案合同作为结算工程价款的依据有利于维护竞争秩序，弘扬公平正义。二是有利于规范建筑市场。最低价中标是建筑市场广为诟病的问题，根源在于建筑市场参与主体不把招投标的合同当回事，以中标合同结算可以维护招投标的权威，引导当事人理性投标，遏制盲目行为。
实践中，存在先定后招的情况下，《建设工程司法解释2》对此没有明确规定，此时以哪份合同作为结算工程价款的依据存在争议。笔者认为，对此需要区分情况：1.对于强制招投标的项目，当事人事先签订的协议因未经招投标而无效，当事人招投标签订的备案合同因违反招标投标法强制性规定而无效，此时应当根据当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。无法确定实际履行的是哪份合同的，根据《建设工程司法解释2》第11条第2款的规定，以最后签订的合同作为结算依据。但如果最后签订的合同明显系虚伪意思表示的，此时应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配多份合同间的差价确定工程价款。2.对于非强制招投标的项目，存在两种观点：第一种观点认为串标行为系一个整体，应适用与强制招投标的项目同样的规则，前后合同均无效，以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。第二种观点认为，非强制招投标的项目不同于强制招投标的项目，合同效力并不受串标的当然影响。笔者同意第二种观点，对于非强制招投标的项目，应当区分情况：（1）招投标的合同非双方真实意思表示的，根据《民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故当事人招投标签订的备案合同无效，但当事人事先签订的协议并不违反法律规定的强制性规定，该协议有效，此时应当根据双方当事人实际履行的协议即事先签订的协议作为结算工程价款的依据。（2）招投标的合同系双方真实意思表示的，此时前后两份合同均有效，在后的合同视为对之前合同的变更，故应以在后签订的合同作为结算工程价款的依据。
三、未完工程的结算
未完工工程（俗称半拉子工程或烂尾工程）如何结算，一直是困扰理论与实务界的难题。一般而言，未完工程中，承包人也投入了相当的劳力、物力，其有权主张工程款。如因承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究承包人的违约责任，但不得以此为由拒绝支付工程款。若系发包人的原因造成工程烂尾，则发包人在赔偿承包人损失的同时，亦应对已完成的工程价款进行结算。实践中固定总价合同的未完工程，由于固定价格确定的依据是工程全部完成，工程未完工就无法适用固定价款。在此情况下，一般有两种不同的结算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁布的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款。此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只需鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。笔者认为，固定总价合同未完工程中，一般可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。对于如何确定仅完成一小部分，系个案裁量，一般可以施工到+0为标准。当然，对于半拉子工程，如果双方均同意按实结算的，系双方真实意思表示，可予准许。
四、涉及实际施工人的结算
1、以上手合同结算结果作为结算依据的条款效力。违法转分包中经常有实际施工人与承包人在合同中约定，以承包人与发包人的合同结算结果作为结算依据。此类条款在双方之间不仅具有价款确定方式的效果，即实际施工人与承包人之间的价款结算结果应以承包人与发包人之间的结算结果为依据，并且一定程度上对付款时间也有影响，因为只有承包人与发包人结算结果形成之后，承包人才有向实际施工人付款的可能。因该条款对于实际施工人限制较大，实践中对该条款的效力争议较大。笔者认为此类条款是双方真实意思表示，在双方之间具有约束力，可在结算时参照适用。但是实际施工人能够举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，可以根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。另承包人与发包人尚未结算或正在结算的，一般应驳回实际施工人的诉讼请求或者中止审理，但是承包人怠于向发包人主张工程款或者以其他方式阻止付款条件成就的，应视为条件成就，可以参照发包人与承包人之间的合同确定相应工程价款。
2、发包人向实际施工人支付的款项能否抵扣的问题。对此存在不同观点：第一种观点认为在承包人向发包人主张工程款时，对发包人请求抵扣已向实际施工人支付的工程款，原则上应不予支持，但当事人另有约定，生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付的除外。第二种观点认为虽然发包人向实际施工人付款可能构成履行不当，但因承包人对实际施工人一般也存在付款责任，故发包人向实际施工人的付款行为应视为发包人代承包人清偿债务，发包人对承包人之间因此形成了替代履行后的求偿权，可以在诉讼中主张抵销，因此对于发包人要求抵扣的请求一般应予支持。笔者认为，在处理发包人与承包人的工程价款纠纷时，应依据双方合同有关付款的约定处理，如果合同明确约定应向承包人账号汇入款项，在无合理依据的情况下，发包人擅自向实际施工人支付一般应认定为履行不当，对承包人不具有约束力。至于是否因此对承包人形成了替代履行的求偿权，目前在理论上存在一定争议，在无法定或约定义务的情况下，一般认为给付人并不当然取得替代履行的求偿权。实践中应注意的是在转包或挂靠情况下，与发包人有合同关系的承包人实际上对工程一般均无实际投入，如果该承包人对外负债累累，并且已经存在向实际施工人不及时支付、无力支付甚至故意逃避付款责任，致使影响建设工程进度或严重损害农民工利益时，发包人为使工程建设顺利推进或者保障农民工利益，直接向实际施工人支付工程款，应认定为有合理理由，对其抵扣主张应予支持。 （未完待续）
（作者单位：江苏省最高人民法院）
