建筑市场违法违规施工的现象普遍存在。哪些违法违规行为会导致施工合同无效？对此，审判实践中认识不一，对认定施工合同效力的裁判理念和执法尺度存在差异，存在“同案异判”和“异案同判”现象。本文以个案实际情况为模板，结合不同法域及现行法律规定，就如何深入理解和准确把握施工合同效力进行探讨，旨在实现“类案同判”，以期统一执法尺度和执法标准。

合同效力的法理分析

关于合同效力，又称为合同的法律效力，是指“法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。”一般认为，合同拘束力包括：合同当事人适当履行合同义务；违约方承担违约责任；合同当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利义务；享有请求给付、保有给付、自力救济、处分民事权利、履行抗辩权（同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权）、代位权、撤销权、担保权等；法定或者约定的附随义务。合同无效的原因，《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。审判实践中，法院认定民事合同无效的最多情形为“违反法律、行政法规的强制性规定”。

什么是“强制性规定”？强制性规范为国家公权力规定的必须执行的，依合同当事人意思自治不能排除或改变的规定。《中华人民共和国标准化法》第十四条规定，强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。此条规定即为强制性规定。强制性规定中的“强制”，“是指它们总是适用，而无论当事人的意思如何”。

从现行法律规定和司法政策上分析看，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第十四条规定，合同法五十二条第五项规定“强制性规定”，是指效力性强制性规定。什么是“效力性强制性规定”？2009年，在金融危机全球蔓延的背景下，部分国内企业为规避履行合同的商业风险，恶意主张合同无效或者解除，因此引发大量民商事诉讼。为此，最高法院出台相关司法政策。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第15条规定，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第五项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。第16条规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的利益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当谨慎把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。上述司法政策性文件说明，第一，违反效力性强制性规定的，应当认定合同无效。违反管理性强制性规定的，应当根据具体情形认定其效力，即可能认定合同有效，也可能认定合同无效，要视个案具体情节而定。第二，什么是“效力性规定”？什么是“管理性规定”？上述司法政策性文件给予了必要的指引，“应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的利益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型”等因素予以认定。即，强制性规定类型，应当由裁判法官综合上述因素作出判断，判断原则为体现“法律意旨，权衡相互冲突利益”。适用上述司法政策可能存在的问题为：不同法官对法律认知存在差异，对权衡冲突利益的标准（平衡点）的认知也必然存在差异，其结果当然是见仁见智，对认定强制性规定的类型存在不同理解。第三，该份司法政策性文件反向说明为，“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当谨慎把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”此段话对认定强制性规定类型又增加了新的判断因素，即“只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的”，该规定为效力性强制性规定。“如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为”，多为管理性强制性规定，谨慎认定合同效力。

学理上，如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定？崔建远老师认为，“所谓效力性强制性规定，是指对违反强制性规定的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。所谓管理性的强制规定，则是指它被违反后，当事人所预期的私法的效果不一定会受到私法上的制裁的强制性规定，但这并不排除可能受到刑事上的行政上的制裁。其中，违反它也不会受到私法上的制裁的管理性的强制性规定，在德国法上叫作纯粹管理规定。日本和我国台湾学者称之为单纯取缔规定”。王利明老师认为，“区分取缔规范和效力规范，可以采用以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规范。第二，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此种情况下，该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范”。日本学者林诚二教授认为，法律规定的“应当”“不得”，可以包括五种类型：一是，训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用；二是，效力规定，若未规定为之，则无效；三是，证据规定；四是，取缔规定，违反之所签合同仍然有效；五是，转换规定，本应无效，但法律另有规定转换成某一效果的规定。由此看出，第一，学理上，国内外学者观点基本相同，构成效力性强制性规定的主要要素为：实质内容上，强调保护国家利益或者社会公共利益，而不是合同当事人利益；法条文义上，充分尊重法条有关直接规定合同无效或者合同不成立的文义内容，只要有此规定，合同即无效或者不成立。第二，区分效力性强制性规定与管理性强制性规定，在法理上和司法实践中都是有现实意义的。但，二者界限并不清晰，需要法官在审理案件适用法律时，结合个案具体情况和法理原理作具体区分。第三，区分效力性规定与管理性规定，并不是按照法律体系来区分的。有观点认为，只有民商法，像民法通则、民法总则、合同法、物权法、侵权责任法等民事法律，像公司法、破产法、保险法、票据法等商事法律中，有关“不得”“禁止”“必须”等强制性规定，才能认定为效力性强制性规定；而经济法、社会法、行政法、刑法等中的强制性规定均为管理性规定，而非效力性规定。笔者对上述观点不敢苟同，《合同法》第五十二条第五项规定所述的“法律、行政法规”，并非单指民商事法律法规，而是指所有法律，包括经济法、社会法、商法、行政法等等，建筑法在法律体系划分上就属于经济法体系。如上，《中华人民共和国标准化法》第十四条规定，强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。一般认为此条规定为管理性规定，但没有人认为此条规定对合同效力不产生影响；相反，普遍认为以违反此条规定的标的物作为主要交易对象而签订的民商事合同无效。因为此条规定是我们得以存活的最低安全保障，事关社会公共利益和公共安全。一般说，国家强制性标准是最低标准，低于行业标准、地区标准、企业标准等。如果国家强制性标准得不到维护，就可能出现决堤、坠机、食药中毒、“楼歪歪”等直接危及人身和财产安全、国家安全、生态环境安全的不测事件。因此，违反国家强制性标准订立的民事合同应当认定为无效。当然，也应当适度限缩国家强制性标准的范围，仅限于事关国计民生的范围，“整合精简强制性标准，适度提高安全、质量、性能、健康、节能等强制性标准要求，逐步提高标准水平。”

一般说，建设法规具有综合性的特点，虽然是经济法组成部分，但同时还包括了行政法、民商法的内容。实际上，不但建设法如此，经济法的其它组成部分的法律，也都有这样的特点。这是由经济法的调整对象决定的，因为经济法调整的就是国家在干预、监督市场经济中的经济活动时所产生的社会关系。就建筑法属于经济法体系而言，经济法强调的是国家对经济市场的规制和监管，反对不正当竞争，营造公平竞争环境，关注国家对市场的适度干预和维护社会公共利益。经济法的调整对象，是指经济法促进、限制、取缔和保护的社会关系的范围，也就是国家用经济法形式干预社会经济关系的范围，或者说，经济法规范效力所及的范围包括市场秩序规制、宏观经济调控、经济监管等法律制度。与经济法体系的本质属性有所区分的是，民法强调民事主体个人本位，平等保护，意思自治，尊重私权等；行政法强调国家本位，调整纵向的行政管理关系和管理人与其相对人间行政关系。总体讲，建筑法属于经济法体系中的经济监管法律制度的组成部分，但就建设法律体系的民法属性而言，《合同法》第十五章、第十六章专章对建设工程法律关系作出较为系统的规定，涉及建设工程合同的效力的法律点包括违反建筑市场准入规定、违反应当通过招投标承揽工程建设项目规定、施工总承包人违法分包和肢解发包、转包承建的工程建设项目等。故，对建设工程合同法律效力的认定，法律适用上应当兼顾合同法和建筑法、招标投标法、规划法、消防法等民法体系和经济法体系的法律规定；裁判的思路、理念上，首先应当维护建筑市场经济秩序，维护建筑产品安全涉及的公共安全和公共利益，其次应尊重合同当事人意思自治。

（作者单位：最高人民法院）

相关案例提要

再审申请人大连永和圣地建设集团有限公司(以下简称永和圣地建设公司)向最高法院申请再审主张被原审认定为有效的案涉施工合同无效。主要理由为，第一，案涉工程项目为商品房住宅，属于公建项目，依法应当招标而未招标，依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条第一项、原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，讼争工程建设项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。第二，发包人沈阳永来房地产有限公司（以下简称永来公司）因未依法履行招投标程序于2010年7月5日受到沈阳市城市管理行政执法局行政处罚，讼争工程的《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》已被撤销。第三，案涉工程由永和圣地建设公司总承包，并由尚成敏、尚成远实际施工，尚成远与永来公司结算的工程款应计入总工程款，原审认定案涉工程总造价错误。从施工和管理整个过程看，尚成远的施工行为并不仅仅存在分项工程协议签订后，而是整个工程施工期间，抛开《分项工程承包协议》，尚成远事实上完成了整个工程的施工行为。据此，案涉工程未取得工程规划、开工审批手续。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条第三项规定，本案双方签订的施工合同无效，永来公司对合同无效明显具有过错，应当承担相应责任。本案四份施工协议应属无效，根据《合同法》第五十八条规定，协议中关于“拖延交工一天罚款壹万元”的约定，也应属无效条款。即便存在施工人延期交工，发包人也不能依合同约定的违约条款主张施工人承担违约责任；因发包人对合同无效存在明显过错，对逾期竣工产生的实际损失应当自行承担。

可以看出，再审申请人永和圣地建设公司主张施工合同无效的主要目的是为了免除或者减轻原审判定其承担的违约责任，这也是很多申请再审案件常见的情况。由此提出，此类诉请应否支持？认定施工合同无效的原则如何把握？施工合同无效的过错如何认定？下文作出初步探讨。