违反建筑市场准入规定的施工合同效力的认定

目前，建筑市场违法违规现象普遍存在。本部分重点论述违反建筑市场准入规定对施工合同效力的影响。《施工合同司法解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……

首先，实际施工人未取得施工资质的，应当认定施工合同无效。没有取得施工资质，意味着实际施工人就不是施工企业，是一个工头或者是一个经营其他业务的企业，不具备建筑业最基本的市场准入条件，欠缺施工企业最基本的技术、资金、管理、融资、抵御风险等要素，签订的施工合同应当无效。

其次，实际施工人为施工企业，但超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程建设项目而签订的施工合同，原则认定为无效。建筑业从业的市场准入规定较为严格，除了有营业执照外，还有资质证书，施工资质还划分为不同的等级，不允许超越资质等级许可的经营范围承揽建筑工程，实行严格的市场准入。《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《招标投标法》第三十一条规定，联合投标的联合体，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第十三条规定，建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

再次，施工资质包括哪些内容？国家有权部门制定的施工资质管理规定十分庞大而复杂，分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务三个序列。《建筑业企业资质标准》对资质类别规定为，施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设为36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不区分类别和等级。监理行业、工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程设计、工程勘察、装饰装修行业等等都是按照资质等级设立的。施工总承包序列资质标准，包括公路、铁路、电力、石化、通信等；专业承包序列资质标准，包括地基基础、起重设备安装工程、预拌混凝土专业、消防设施专业、防水防腐保温工程专业、桥梁工程专业、隧道工程专业等；施工劳务序列不分类别和等级。其中，劳务分包合同是有自己独特特点的分包合同，与专业分包不同，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业法定资质的企业完成的活动。比如消防工程中，把其中所含劳务部分交给劳务企业去做，叫劳务分包。劳务作业分为13个类别，包括：木工、砌工、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水电暖等。《施工合同司法解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程为由请求确认合同无效的，不予支持。劳务分包合同性质是施工合同，不是劳务合同或者劳动合同。劳务分包的本质是将施工劳动区分为复杂劳动和简单劳动，将其中的简单劳动剥离出来交由劳务分包企业承揽，不属于二次分包，属于合法分包行为。

总而言之，工程施工合同分为工程总承包合同，施工总承包合同和专业技术分包合同和劳务分包合同。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。施工总承包中的专业技术分包只能分包一次，就是说，分包商承包建设消防工程后禁止其再次分包给具有（或者不具有）消防施工资质的消防施工企业再次承接同一个消防工程项目，两次分包是违法行为。审判实践中，超越本企业资质等级许可业务范围承揽工程，或者以通过转包、违法分包等其它违反建筑市场准入规定的违法违规形式从事工程建设的，也比比皆是，也应当属于建筑法体系规制的范围。

建筑业改革中，有关建筑市场主体准入制度改革的新趋势。国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发【2017】19号）明确指出，有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。优化资质管理。进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。对信用良好、具有专业技术能力、提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。目前正在选择部分地区开展试点。同时，加快完善信用体系、工程担保及个人执业资格等相关配套制度，加强事中事后监管。强化个人执业资格管理，明晰注册执业人员的权利、义务和责任，加大执业责任追究力度。2016年5月29日，住建部下发《关于批准浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点工作函》，明确取消劳务资质并对劳务资质取消后劳务企业前景作出安排。从改革趋势看，存在简化施工企业资质，强化施工各流程工程师个人资质条件；改革建筑市场准入条件同时，强化优胜劣汰的清出机制等。

如何“简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定”？与FIDIC背景下的建筑市场准入条件的比较。FIDIC，国际咨询工程师联合会，土木工程合同文本，包括：《土木工程施工合同条件》（红皮书）、《电气和机械工程合同条件》（黄皮书）、《雇主/咨询工程师标准服务协议书》（白皮书）、《设计-建造与交钥匙工程合同条件》（橘皮书），以后又对上述合同文本作出多次修订。建筑业改革中能够看见FIDIC的潜在影响，包括：EPC交钥匙工程合同条件，适用于工厂化建设的开发项目，包括有策划、可研、设计、建造、安装、试车等全过程承包；FIDIC合同为雇主与承包商之间订立的土木工程施工合同，属于单价合同，必须实行监理制度，雇主聘请并全权委托工程师实行施工管理。雇主一般不与承包人接触，不参与工程管理，工程师在施工中有很大权力，具有特殊的地位，工程师的信用、能力、公正性，是承包人投标报价必须考虑的重要因素。概括讲，FIDIC合同条款是以“发包人或者其委托的咨询单位负责设计、承包人负责施工”为条件，以“承包人施工获得报酬、发包人付款得工程”为框架，以“程序公正、公平竞争、机会均等”为原则。此外，还体现为三个特征：其一，风险分担均衡合理。其二，突出工程师地位和作用。工程师几乎拥有工程顺利实施所必须具有的一切权力，甚至包括修改合同，既是设计者，又是业主的代理人。其三，是一种重新计量的单价合同。目前，国务院有关建筑业改革政策推动有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。与FIDIC文本的施工合同成立条件比较而言，我国建筑市场以下部分尚需改进：一是，招投标市场尚未充分体现制度设计应有的公开、公正、公平的本质属性，违法违规现象普遍存在，明招暗定，轮流坐庄，围标陪标，黑白合同，贿买中标等违规行为比比皆是。改革的目标是更加充分体现公开、公正、公平，如果缺乏以上三点作为基础，再好的机制、制度都不会有好的效果；二是，FIDIC文本条件背景下，监理工程师居于工程管理的核心和支配地位（像大型工程的咨询监理组织机构：监理员→工程师代表→驻工地工程师→总监工程师）。监理工程师职责包括：参与招标、签订合同；质量争议裁决权（类似于中间仲裁）；签字付款；工程洽商变更和变更估价；分包商确认；开工、停工、复工；技术方案确认；承包商与业主争端裁决权。与我国建筑业改革方向比较而言，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》强调，培育全过程工程咨询。鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询，培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业。在民用建筑项目中，充分发挥建筑师的主导作用，鼓励提供全过程工程咨询服务。全面落实各方主体的工程质量责任，特别要强化建设单位的首要责任和勘察、设计、施工单位的主体责任。严格执行工程质量终身责任制，在建筑物明显部位设置永久性标牌，公示质量责任主体和主要责任人。改革方向符合我国建筑市场实际情况，若能切实落实上述方案，将优化建筑市场诚信履约的营商环境，没有必要引进国外相关机制。三是，建筑市场的实践证明，对施工人实行施工资质管理体制和通过招投标程序选任施工人机制远未达到制度设计的初衷目标，且与制度初衷渐行渐远，建筑市场鱼目混珠，需通过改革予以解决。此外，FIDIC文本中的一般条款、特殊条款，质量缺陷责任期，索赔责任，保修制度等对施工合同格式文本有着潜移默化影响。作上述对比的意义在于，明确建筑业改革方向，在改革进程中订立的施工合同，只要符合改革方向的，尽管由于修法滞后导致与现行法律规定不吻合，也不轻易认定施工合同无效。

建筑业市场准入规定与房地产开发市场准入条件的比较。如上所述，建筑业市场准入规定已有规定，房地产行业市场准入如何呢？最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产企业的，应当认定合同有效。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第1条规定，从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业。第2条规定，不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可以认定合同有效。与施工合同效力比较而言，相同点为：从事房地产开发与从事建筑施工一样都有市场准入门槛限制，对经营主体都需要具备法定资质条件。不具备开发经营资质的，可能导致合同无效。不同点为：第一，房地产开发企业超越房地产开发资质等级，从事房地产开发经营行为，不影响开发合同效力；而施工合同则不同，原则上会导致施工合同无效；第二，没有房地产开发经营资质从事房地产开发经营行为原则无效，特定条件下，可以转化为有效，补正合同效力；施工合同不存在补正合同效力问题。第三，只要开发人对特定的房地产开发项目享有开发经营权益，政府有关部门原则批准设立针对开发项目的房地产项目公司，开发人因此取得房地产开发经营资质；即使施工人对建造的工程项目享有权益，不意味着施工人就当然取得建设工程施工资质。上述比较看出，建设工程施工市场的准入条件高于房地产开发，这主要是由于两类市场定位不同，签订合同的法律关系性质不同，履行合同对社会公共利益和公共安全的影响不同所致。施工合同的履约目的是建造高质量建筑物、构筑物、路桥等，建筑产品质量直接关乎居民及其他使用者、不特定公众人身财产安全，对公共安全和公共利益的影响大；而“房地产开发市场是指市场主体以土地和房屋作为投资对象，进行相应的土地或者房屋开发，并因此形成房地产商品使用价值的市场领域”，房地产开发具有资本运作的属性，履行合同对公共利益可能产生的不利影响就是资金链断裂造成众多购房小业主“钱房两空”，开发的房产质量等则属于施工合同法律关系调整。相对而言，房地产开发对公共利益的影响相对较小，故法律对两个市场的准入条件作出了差别化的规定，违反上述法律规定而导致合同无效的条件也相应不相同。因此，合同无效条件因个案法律关系性质而不同，不能一概而论笼统认定合同效力。

有关建筑市场准入的资质管理规定性质，是属于管理性强制性规定？还是效力性强制性规定？对施工合同效力的影响如何？市场准入制度是指国家或者政府准许自然人、法人进入市场从事经营活动的法定条件和程序规则的总称。一般采取企业设立登记制度，体现国家对市场主体的干预。经济法体系内，按照特殊市场准入的特别要求，必须取得行政审批许可，才能办理企业设立登记。“特殊市场准入的特别要求”，体现了为了社会公共利益而对市场主体的准入作出的必要干预，是国家对社会应当承担的责任，符合经济运行规律。法理上认为，判断效力性强制性规定应当重点把握以下三点：“（1）违反法律、行政法规同时构成了违反社会公共利益、社会公德的，该强制性规定应为效力性规定。（2）如果强制性规定禁止某类物的流通、禁止当事人实施某种行为，此类物就成为禁止流通物，买卖此类禁止流通物的行为就成为不得实施的行为。系争合同若将此类物作为标的物、将此类行为作为标的，就应当无效。（3）崔建远老师认为，“有观点认为，法律明文规定违反法律规定的合同无效的，该规定即为效力性规定。本书作者认为，这不完全符合我国现行法的实际，因为在我国现行法上，有些违反管理性的强制性规定的合同也是无效的。”经济法体系中，一般认为有关市场准入的法律规定属于管理性强制性规定，施工企业资质规定也应当属于管理性规定。但，笔者认为，总体上说，有关建筑市场准入的资质管理规定是支撑建筑法律体系的基础；违反建筑市场资质管理规定的，原则认定施工合同无效。按照《建筑法》规定，规制施工行为的法律体系，包括：法律原则；建筑许可（施工许可、从业资格）；发包与承包；工程监理；建筑安全生产管理；建筑工程质量管理等。上述法律规制的范围均以建筑市场准入的资质管理规定为基石,如果认定资质管理规定为管理性强制性规定，违反之不影响施工合同效力，现行的以规制资质以上规模施工企业为调整对象的建筑法体系并不能调整包工头等不具备施工资质的实际施工人，可能因此造成现有的建筑法律体系残缺不全或者直接崩塌。具体讲，第一，资质管理规定与施工许可。审判实务中，违反建筑市场资质管理规定的施工主体为低资质的施工企业或者是工头带领农民工的施工队，大多数情况就是工头带领的施工队。工头带领的施工队不可能取得开工许可，也没有任何一个工头试图取得开工许可审批手续后再施工。据此，突破资质管理规定的施工行为或将有关建筑许可的法律规定全部予以规避,这显然是建筑法体系所不能接受的。第二，不具备施工资质的施工队不可能通过招投标程序承揽建筑工程。法律有关禁止转包、违法分包、肢解发包的规定、禁止超越资质等级许可的业务范围承揽工程建设等规定，对工头带领的施工队并不适用，毫无规制意义。实践中，工头任意转包工程的现象比比皆是。第三，建筑法体系中有关工程监理、工程安全生产、保障工程质量等的规定、制度设计和制度安排都是以有资质的施工企业为适用条件的，没有资质的施工队并不受上述法律规定的规制。至此，没有资质的施工队自开工至完工的施工全流程均处于法律规制不到的空白处，出现安全生产和工程质量事故是迟早的事。第四，如果认定不具备法定资质的施工队与发包人签订的施工合同有效，对有资质的施工企业构成不正当竞争，甚至是致命一击，直接导致建筑业大企业破产。原因很简单，没有资质的施工队的施工成本是最低的，无需缴纳国家税费，管理费支出也是最低的。第五，没有资质的施工队较有资质的施工企业，施工所需资金、技术能力、工程质量、施工安全等较弱，必然对建筑物质量带来安全隐患等不利影响，可能危及公共安全。总之，笔者认为，有关建筑市场准入的施工企业资质管理制度是施工合同法律关体系的基础，承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，应当认定施工合同无效；否则，转包、违法分包等也存在违法资质管理规定的其它违法行为就可能合法化了，建筑市场几乎所有违法行为都应当认定为有效了，建筑法体系至此崩塌。但，对于超越资质等级许可的业务范围承揽工程的，符合“在其资质类别内放宽承揽业务范围限制”条件的，可以适度放宽合同效力认定标准，认定施工合同有效。