违反《招标投标法》规定对施工合同效力的影响
《招标投标法》规定的违法行为包括必须招标不招标的、排斥或限制潜在投标人、泄露标底、串通投标、骗取中标的、招标人违规谈判、招标人在中标候选人以外确定中标人、不按照招标文件签订合同等,这些违法行为哪些对合同效力产生影响？《施工合同司法解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，即必须招标而未招标或者中标无效的施工合同无效。
一是，中标通知书对施工合同效力影响。《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第五章法律责任部分规定有哪些违法行为导致中标无效。中标通知书是什么？中标通知书范本：“——（建设单位名称）的——（建设地点）工程，结构类型为——，建设规模为——经——年——月——日公开开标后，经评标委员会评定并报招标管理机构核准，确定——为中标单位，中标标价为人民币—元，中标工期自——年——月——日开工，——年——月——日竣工，工期—天（日历日），工程质量达到国家施工验收规范（优良、合格）标准。中标单位收到中标通知书后，在——年——月——日——时前到——（地点）与建设单位签订施工承发包合同。”从法理上说，招标公告性质为要约邀请；投标性质为要约，是按照招标人要求，在规定期限内向招标人发出的包括主要合同条款在内的意思表示。招投标文件不同于一般的要约和承诺，受制于招投标法律体系的严格限制。中标通知书性质为预约合同还是本约合同？对此，存在争议。笔者认为，中标通知书性质为预约合同。以合同的目的和义务是否为将来订立一定合同为标准，合同分为预约合同和本约合同。“预约是约定将来订立一定合同的合同。”“当事人之所以不直接订立本约，是因为有时订立本约的条件尚未成熟，于是当事人先订立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。”“订立预约在交易中属于例外，如有异议，应认定为本约。”认为中标通知书为预约合同性质主要是基于以下考虑：中标通知书具备施工合同主要条款，包括：承发包双方、施工范围、工期、工程价款、工程结构、工程质量标准，甚至违约责任、索赔责任等，但是存在大量的不完善条款和不确定条款，需另行订立合同予以补充和完善。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从法条文义内容看，“自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，属于将来订立合同的行为，其性质为预约合同。另有观点认为，中标通知书为本约合同。“投标人为了获得某个招投标工程，实际已经做好了所有的施工准备，包括设计图纸、制作商务标书、制作技术标书、施工组织等，已经付出了大量的人力物力；如果认定为预约合同，可能导致招标人违约成本过低，只需要按照缔约过失责任赔偿成本费用，就上亿元的工程项目而言，只需赔偿几万元了事。”笔者认为，《招标投标法》第六十条第一款规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超出部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。笔者认为，依照上述法律规定，中标通知书发出后，招标人不与投标人签约的损失，可以超过履约保证金数额据实赔偿，赔偿的法理基础为缔约过错和信赖利益，不能因此否认中标通知书属于预约合同性质。由此，中标通知书为招投标程序中的重要的法律文件，对招标人和中标人具有法律效力，违反招投标法规定而导致中标无效的，应当认定因此签订的施工合同无效。
二是，“黑白合同”对施工合同效力影响的有关问题。早在2003年9月24日，全国人大常委会建筑法执法检查组组长李铁映（时任副委员长）称，“‘阴阳合同’，我看就是‘黑白合同’，其背后是追逐法外利润，是腐败，由此带来了严重的安全隐患。‘黑合同’是和‘阎王爷’签的，迟早要出事，这不但是不规范，而是违法甚至犯罪。”该次执法检查认为，“黑白合同”，是建筑工程搞虚假招投标的具体体现，其存在主要有三个原因：一是当前建筑市场由买方市场转为卖方市场。近年来，施工企业发展过快，造成企业间恶性竞争、竞相压价，不得不屈从于建设单位的不合理、不合法要求。二是《建筑法》对建设单位缺乏规范。三是施工企业怕耍“空手道”的开发商，开发商同样怕耍“空手道”的施工企业。建议加大对建设单位监管力度；进一步规范工程招投标市场。原称为“阴阳合同”的违规行为，自此以后，改称为“黑白合同”。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由此看出，“黑白合同”本质是背离了中标通知书记载的实质性内容，另行订立其他“黑合同”，违背了中标通知书对招标人与中标人所应有的法律效力。《施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。如中标合同与备案合同不一致的，结算根据应为中标合同而非备案合同。备案为招投标市场行政管理措施，之所以提到备案，是为了便于法官查证中标合同内容，便于把握认定“黑白合同”标准。在建筑业改革大潮中，先后出台一批有关重建招投标市场诚信机制或简化政府办事程序的规范性文件，像国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》〔2018〕33号）、2018年1月1日国家发改委发布的《招标公告和公示信息发布管理办法》、国家发改委、住建部等24个部委《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》等。由此看出，备案作为行政管理措施逐步淡出，取而代之的是公开透明的信息发布制度。因此，判断“黑白合同”标准始终就是中标通知书，而不是其他文件。
三是，因“必须进行招标而未招标的”而导致合同无效的情形。必须招标的情形。《招投投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。“报国务院批准”，意味着该份规范性文件性质属于准行政法规。2000年5月1日，原国家发展计划委员会颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……商品住宅，包括经济适用住房；项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：施工单项合同估算价在200万元以上的；施工单项合同估算价在200万元以下，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。依此规定，意味着几乎所有的工程建设项目都要履行招标投标程序；违反之，导致合同无效。
近几年，针对审判实践中如何把握上述规范性文件适用问题，最高法院业务部门就其审理的个案征求了国家有关权力部门意见。2011年，最高法院民一庭在审理具体案件时，就办公和酒店业是否属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业以及案涉民营企业兴办的工程项目——船舶工业大厦是否属于必须进行招标的项目（土地用途为“商务、金融、住宿、餐饮”），征求有关部门意见。国家发改委办公厅函复称：一、根据《招标投标法》第三条授权，2000年原国家发展计划委报经国务院批准发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，规定了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。对于民间资本投资的办公楼和酒店是否属于依法必须进行招标的项目，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》未明确列举。同时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条授权省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准。二、《招标投标法》第二条明确规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。因此，不论是否属于依法必须进行招标的项目，市场主体选择招标方式的，应当遵守《招标投标法》及其实施条例相关规定。原国务院法制办回函称，办公和酒店业不属于公用事业，船舶工业大厦工程项目不属于必须进行招标的项目。从国家有权部门回函内容看，有放宽必须招标标准的意思，但碍于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，函复内容不是很明确。
随国务院“放管服改革”和建筑业改革，对必须招标的范围有大幅缩减。国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》规定，完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑中，探索由建设单位自主决定发包方式。并将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源采购方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。这说的是什么意思呢？有简政放权的意思，应当与国务院推行的“放管服改革”结合起来，为改革服务。2018年3月8日，国务院《关于<必须招标的工程项目规定>的批复》指出，《必须招标的工程项目规定》施行之日，原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年3月27日，国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条（全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目）、第三条（使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目）规定的情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。2018年6月6日，国家发展和改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（【2018】843号）第一条规定，为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和А1级通用机场等交通运输机场设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。此次改革体现了“该放的要放到位，该管的要管好”，体现了“确有必要和严格限定”原则，将原规定的12大类必须招标的范围缩减到5大类，大幅放宽对市场主体，特别是民营企业选择发包形式的限制。据此，审判实务中常见的商品房住宅项目、教科文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等，均不属于必须招标项目。人民法院应当将上述新规定作为裁判标准，放宽必须招标的标准和范围；在过渡期内的尚未审结的案件，适度从宽把握。
（作者单位：最高人民法院）
