案情简介
某设计院牵头，与某施工单位组合联合体，以工程总承包模式承接了某标准厂房的建设，双方向发包人提交《联合体协议》，并共同与发包方签订《工程总承包合同》。随后，施工单位根据分工，自行将部分施工任务分包给某劳务公司。后施工单位欠付劳务公司工程款，劳务公司将施工单位和设计单位一并告上法庭，要求承担连带清偿责任。
本案的争议焦点在于：设计单位认为是施工单位在自己的分工范围内，且独立对外签订劳务分包合同，自己不是合同当事人，无需向劳务公司承担连带付款义务；而劳务公司认为，这个项目是工程总承包模式，设计单位还是牵头方，已经收取了管理费，就应该共同对外承担连带责任。
实务观点
对上述分歧，双方各执一词，看似均有一定道理。在司法实务中，确实也有两种不同的观点。
观点一：设计单位应当对施工单位的对外债务承担连带责任。因为《建筑法》第二十七规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”该条并未明确连带责任仅针对发包人，而“承包合同的履行”就包括基于施工任务的分包。
在贵州省冶金公司与四川省冶金设计院建设工程合同纠纷一案中，四川省高级人民法院在（2015）川民终字第664号裁判书中即持上述观点。该院认为：基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与唐勇、王善池签订案涉工程施工合同，其代表的仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的“联合体”，其法律后果理应由“联合体”承担……故基于《联合体协议书》的授权，华硅公司与唐勇、王善池签订的案涉《土建工程施工承包合同》对贵冶公司、川冶设计院具有约束力。“联合体”作为案涉建工关系的承包人，一审判决“联合体成员”华硅公司、川冶设计院、贵冶公司共同对唐勇、王善池承担支付工程的责任并无不当。
观点二：设计单位不应对施工单位的单方对外负债承担连带责任。如此，则会突破合同的相对性原则，还会导致联合体内部混乱、责任不清、事后追偿增加诉累，也不利于联合体各方发挥自己所长尽职履职去管理项目。
在大悟县振源电力公司、深圳市安芯数字公司及未来计算机技术开发公司等建设工程合同纠纷一案中，湖北省孝感市中级人民法院在（2016）鄂09民终1114号民事判决书中即不支持联合体成员对其他成员的债务承担连带责任。该院认为：《大悟县天网工程中心机房改造工程施工合同》的发包人是深圳安芯公司，合肥未来公司、中国移动大悟公司未在该合同上签字盖章，应当认为其不是合同的当事人……深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司自愿订立《联合体协议书》，约定由中国移动大悟公司作为牵头方……深圳安芯公司将大悟县天网工程中心机房改造项目发包给振源公司施工，与深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司根据《联合体协议书》约定与大悟县政府签订的天网工程总包合同无关，故振源公司的该项上诉请求本院予以驳回。
法律分析
上述两点实务观点以及裁判规则，确实均有一定的道理。但笔者认为，在设计单位未参与施工分包合同的订立及履行的情形下，仅凭联合体协议和总包合同，分包单位是不能请求设计单位承担连带责任的。法律分析如下：
第一，现行法律并未明确联合体成员要对其他成员的对外债务承担连带责任。
法律责任的认定必须遵照现行有效的法律规定。《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任要么基于当事人的约定，要么有法律明文规定，方可认定。《建筑法》第二十七条规定的是“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”笔者理解，此条中“承包合同的履行”应是特指发包人与承包人签订的“承包合同”，“履行”的对象应该是合同相对方发包人；而不应做扩大解释，牵连到施工单位履行承包合同时对外再签订一系列合同的履行。而《招标投标法》第三十一条规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”，该条即明确了联合体承担连带责任的对象仅是招标人。从立法之间相互印证，亦可看出《建筑法》第二十七的正确解读应如笔者前文所述。
第二，合同相对性原则必须遵守，分包单位无权突破合同相对性向设计单位主张工程款。
合同仅能约束参与合同订立的各方主体，而不能在合同中为第三方创设义务。合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，坚持适用是原则、突破是例外。合同相对性的突破应当以立法的例外规定为限，不宜在实践中广泛适用，更不宜纳入法院自由裁量权的范畴。
施工分包合同的签订主体是施工单位，设计单位并未参与订立。分包合同只能约束到施工单位，这是合同相对性原则的要求。那这个相对性是否因存在联合体协议，以及设计单位在总承包合同项下收取一定的管理费，而被突破呢？答案是否定的。
联合体协议是设计单位与施工单位之间的内部分工及责任划分，其效力不及于分包单位，这是合同相对性的要求。设计单位基于总承包合同收取管理费，也是基于设计、施工单位与发包人的合同约定，该合同效力也不及于分包单位。分包单位在订立分包合同时，明知其合同相对人就是施工单位，没有设计单位，其无权以施工单位与第三方之间的合同约定来主张自己的权利，除非第三方对施工单位负债，且施工单位怠于行使债权。分包单位方可依据《合同法》第七十三条行使代位权，追及到第三人。
第三，总包管理费的对价是设计单位向发包人提供的项目管理等服务，设计单位不因收取总包合同管理费而对施工单位内部管理承担管理责任。
目前设计单位能收取的牵头管理费其实并不高，本质上是为减轻发包人负担而从发包人处获取的额外报酬。其提供的对价是更好服务发包人，在一定程度上替代传统模式下发包人在设计单位与施工单位之间协调，统领采购、施工单位优化设计，配合完成总包项目。设计单位的管理报酬对价不包含施工单位内部的施工管理。相反，施工单位为完成自己分内的施工任务所需实施的管理，其对价已在施工单位取得工程价款中包含的管理费部分得到体现。
第四，若让设计单位对施工分包合同承担连带清偿责任，则不仅不利于联合体发挥各自优势建设管理总包项目，还将引发联合体内乱。
笔者认为，联合体的存在，是目前总承包市场欠缺既有设计资质又有施工资质还有总包管理能力的主体，不得以而为之。联合体仅是一个过渡时期的权宜之计，目前大多只是临时“拉郎配”的“两张皮”，而最终走向内部的真正融合尚需时日。
针对目前联合体的“联而不合”现象，从务实的角度出发，还是让设计、施工单位各司其职，在各自擅长的领域发挥各自的优势作用，在各自分工范围内的内部管理还是靠自身，既经济省力又能权责分明；如果让彼此为对方的全部行为均承担连带责任，实行“长臂管理”，比如让设计单位抽调大量人力来管理施工单位自身都难管理的乱象，实为强人所难。无力管理，又让其承担连带责任，只会引发联合体内乱，相互扯皮，被“连带”的一方事后还要再次追偿，徒增纠纷和诉累。
建议
工程总承包模式在国际上通行已久，但国内推行却一波三折。近年来，国家再次力推，也给亏损或微利的建筑企业带来盈利的美好期待。但国家层面的法律几乎空白，规范性文件或各地政策时有矛盾，司法实务中裁判规则亦大相径庭，导致市场参与主体难以适从。在国家更高层级的法律法规出台之前，此类争议裁判规则恐难统一。
但工程总承包模式“新鲜出炉”时，也是各方抢占市场先机之时。笔者建议有志于尝试工程总承包模式的企业，为避免事后扯皮，最好能在签订《联合体协议》及《总承包合同》时，明确约定联合体各方的分工及职责范围，同时明确在各自的分工范围内独立对外签订及履行的合同，各自负责，彼此不承担连带责任。同时约定，一旦第三方通过司法裁判成功向联合体一方追究了连带责任的，除可追偿外，还应要求责任方承担违约责任，以此促使联合体各成员自觉“自扫门前雪”，避免“城门失火殃及池鱼”。
（作者单位 广西同望律师事务所）
