文/朱树英
一、江西丰城电厂“11.24”冷却塔施工平台坍塌特别重大事故凸显了工程总承包专门法律法规的缺乏
（上接第1版）工程总承包模式是国际间应用十分普遍的一种工程建设方式。为了进一步加快产业升级、促进建筑业持续健康发展、为“一带一路”提供支撑，近年来，工程总承包得到了国家层面的一系列政策支持：2014年7月1日，住建部发布了《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号），其中第19条明确“加大工程总承包推行力度。倡导工程建设项目采用工程总承包模式，鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务。”；2017年2月21日，国务院办公厅发布了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），其中第3条强调“加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。”政策的扶持鼓励和现实的迫切需求，使得我国的工程总承包模式在短期内取得较大幅度的进步和较大范围的推广，这一模式的优势在相关项目的实施过程中得以显现，获得了发承包双方以及社会各界的肯定。
然而，在江西丰城电厂“11.24”事故处理过程中，我们可以很清晰地发现，政策的鼓励并不能替代法律的规制。2017年9月15日，国家安监总局网站全文发布事故调查报告，对于事故的直接原因，报告指出：“筒壁工程工期由2016年10月1日至2017年4月30日调整为2016年10月1日至2017年1月18日，工期由212天调整为110天，压缩了102天。”直指这一政府投资项目事中事后监管的不作为甚至是乱作为。为了防止类似悲剧的重演，报告最后部分给出了七条“事故防范措施建议”，其中有两条事故防范措施建议都直指当时工程总承包专门法律法规缺乏的困境，其实这也是事故发生的深层次原因之一。
事实上，处理11.24事故凸显出我国法律法规对工程总承包规定的缺失：在法律、法规层面，相关规定仅包括《建筑法》第24条、第29条、第55条，《合同法》第272条以及《招标投标法实施条例》第29条等寥寥数语，且均为原则性阐述，缺乏详细的系统性规定；部门规章层级，原建设部曾经推行过工程总承包资质制度，之后又予以废弃，其余则以指导性的规范性文件为主。实践中，市场主体主要根据《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）和《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2017）来进行操作。由于缺乏专门法律法规，特别是强制性条款的规制，无论是发承包双方还是行政监管部门，对工程总承包项目应当如何管理、如何担责、出现问题后怎样追究等问题，均难以依法操作，这也是导致问题出现和事故发生的主要原因。
有鉴于江西丰城电厂“11.24”事故的直接原因在于无视客观规律盲目压缩工期，2019年7月1日施行的《政府投资条例》对此作出了直接的规制，其第16条规定：“政府投资年度计划应当明确项目名称、建设内容及规模、建设工期、项目总投资、年度投资额及资金来源等事项。”第24条：“政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期，任何单位和个人不得非法干预。”第34条：“项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：……（六）无正当理由不实施或者不按照建设工期实施已批准的政府投资项目。”包括规制工期的条款在内，《政府投资条例》对于政府投资项目事中事后监管的条款成为工程总承包立法的重要依据之一。
二、国家相关部门已发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》征求意见稿，这是我国工程总承包专门立法工作迈出的坚实一步，对于政府投资项目的事中事后监管也具有重要意义。
为了加快推进工程总承包、完善工程总承包管理制度、提升工程建设质量和效益，2017年12月26日，住建部建筑市场监管司发布了《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函》（建市设函(2017)65号）；2019年5月10日，住建部办公厅和国家发改委办公厅又联合发布了《关于征求〈房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）〉意见的函》（下称《新征求意见稿》）。新《征求意见稿》在之前意见稿的基础上，充分听取了社会各界对于工程总承包的意见和建议，对于工程总承包项目应当如何管理、如何担责、出现问题后怎样追究等行业内外最为关切的问题进行了回应。由于投资行政管理部门加入了新《征求意见稿》的拟制以及《政府投资条例》的正式施行，新《征求意见稿》对政府投资项目采用工程总承包模式进行了专门规定，这对工程总承包的发展具有很重要的现实意义。
1.新《征求意见稿》除明确了总承包人对所承揽的设计、施工等阶段全面负责，还强调了其需承担项目管理和优化的工作。
目前，我国工程总承包模式推行的时间还不是很长，无论业内业外，都还存在着一种看法：工程总承包其实只是把原来五方单位当中设计单位和施工单位工作的简单叠加。其实，这种看法是十分片面的。如果仅仅是设计、施工的简单叠加，我们推行工程总承包的目的和意义体现在哪里呢？实际上，总承包人要做的工作比原来五方模式中设计单位、施工单位的工作更加具有综合性，这主要体现在两方面：
一方面是管理的工作。在五方责任主体模式中，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位这四方是分别对建设单位负责的，对于工程项目建设的具体事项各负其责，而建设单位则处于绝对的中心位置。但是到了工程总承包模式，设计或施工分包人向总承包人负责，由此五方模式中一部分本来由建设单位承担的项目管理工作就变成了由总承包人来承担。管理工作的承担意味着对工程总承包单位和项目经理要求的提高。对此，新《征求意见稿》第16条“工程总承包单位的组织机构”、第18条“工程总承包项目经理条件”进行了规定，具体要求总承包人及其项目负责人应当具备的资质和能力。
另一方面是优化的工作。推行工程总承包模式，很大程度上是由于其相较于传统模式所具备的优势，而这些优势得以发挥的条件是总承包单位从项目初期就对工程进行全面设计优化、统筹安排，充分发挥设计、采购、施工等各阶段的合理交叉和协调，通过不断调整找出最优方案，从而确保合同目标。因此，总承包人的工作范围中有很大一部分应该是对整个项目流程和技术的整合、协调等优化工作，这也恰恰是传统五方单位模式中设计和施工单位之间所缺乏的。对此，新《征求意见稿》第17条“工程总承包单位的管理”、第30条“项目投资管理”进行了规定，目的在于充分发挥工程总承包模式的优势，避免实际上把项目做成设计、施工等阶段的简单叠加，体现不了工程总承包模式的优势。
2.新《征求意见稿》清晰划分了发包人、总承包人、分包人之间的职责，防止参建各方因职责不明导致争议纠纷甚至是事故的发生。
在当前的市场环境下，发包人天然处于强势的地位，如果介入到工程总承包的具体事务中，直接向分包人提出要求，甚至是不专业的要求，总承包人和分包人都将左右为难。对于总承包人而言，发包人绕过自己直接对设计、采购、施工等工作提出要求，真的能寸步不让地据理力争吗？如果没有法律依据，现实中能做到的恐怕是少之又少，但是如果出了问题如何处理？作为总承包人又是首当其冲，需要全面负责，于是“应该怎么负责”就变成了难题。对于分包人而言，总承包人提出要求，发包人也提出要求，到底以哪个为准？虽然参建各方有合同为据，但实际情况发生的时候分包人还是两难，所以“应该向谁负责”又成了分包人的难题。
在11.24江西丰城电厂事故中，面对发包人将筒壁工程工期由212天调整为110天的要求，施工单位作为分包人没有能够承受住压力，向总承包项目部报送了调整计划。而总承包人中南电力设计院作为资深的设计单位，既没有对缩短后的工期进行论证、评估，也没有提出相应的施工组织措施和安全保障措施，这肯定不是技术力量达不到。究其原因，还是在于面对强势的发包人，总承包人、分包人的权利和责任边界模糊，都希望对方帮自己减压、给自己把关，最后却是都没有把关，眼睁睁看着特别重大事故的发生。
基于事故的深刻教训，结合国内建筑业的实际情况，新《征求意见稿》着重对参建各方的质量、安全和工期职责进行了划分，第24条“质量责任”规定：“工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责”；第25条“安全责任”规定：“建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求”“工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责”“分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理”；第26条“工期责任”规定：“建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期”“工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责”。笔者相信，新《征求意见稿》通过对职责的清晰划分，将在很大程度上减少之前经常困扰参建各方的争议纠纷和安全质量问题。
3.新《征求意见稿》规定了总承包人及其项目负责人违法违规行为的法律责任，使得行政管理部门的监管和处罚工作有了切实的依据。
由于缺乏专门的法律法规，怎样对总承包人及其项目负责人的违法违规行为进行监管和处罚成了有关行政管理的难题，特别是在并非总承包人直接实施的工作阶段，如何追究责任成为各方争议的焦点。同样以11.24江西丰城电厂事故为例，施工阶段出了这么大的问题，总承包人中南电力设计院自然是难辞其咎，但这是一家设计单位，追究设计责任于法于理都讲不通。最终，国务院事故调查组的处理建议是“建议责令工程总承包停业整顿一年、吊销安全生产许可证处罚；建议给予2000万元罚款。”其中，对于“责令工程总承包停业整顿一年”的处罚依据是《建筑法》第71条：“建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，责令改正，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书”以及《建筑法》第74条：“建筑施工企业在施工中……有不按照工程审计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”
可以发现，虽然中南电力设计院作为设计单位承揽了工程总承包项目，但是在施工阶段发生违法违规情况后并不是按照设计单位的处罚规定进行处罚，而是按照建筑施工企业的处罚规定进行处罚。之所以这样追究责任，是因为既然是在施工阶段出现了问题，总承包人作为全面负责的单位，当然是要追究施工工作违法违规行为的责任。新《征求意见稿》秉持了国务院事故调查组处理11.24江西丰城电厂事故各责任方的思路，在第37条“法律责任”规定：“工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有违法违规行为的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。”也就是说，总承包人及其项目负责人在哪个阶段出现了违法违规行为，就按哪个阶段对应的法律法规进行处罚，这为有关行政管理部门开展监管和处罚工作提供了切实的法律依据、解决了难题。
4.新《征求意见稿》充分考虑到了已经施行的《政府投资条例》以及后续将制定的《政府投资项目事中事后监管办法》，专门对政府投资项目的工程总承包进行了规制。
2019年7月1日，《政府投资条例》正式施行，国家投资主管部门后续还将以此作为主要依据制定《政府投资项目事中事后监管办法》。考虑到政府投资项目本身的强监管属性以及对工程总承包模式推广的标杆作用，新《征求意见稿》对政府投资项目采用工程总承包进行了专门的规定：第6条“工程总承包方式的适用项目”规定：“鼓励政府投资项目采用工程总承包方式。”第7条“发包阶段和条件”规定：“政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”第10条“工程总承包单位条件”规定：“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，不得成为该项目的工程总承包单位。”第14条“合同价格形式”规定：“政府投资项目的工程总承包应合理确定合同价格形式。”第30条“项目投资管理”规定：“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。”
通过这一系列的规定，新《征求意见稿》将《政府投资条例》相关条款在对工程总承包项目的管理中体现出来，实际上也对采取工程总承包模式的政府投资项目事中事后监管提供了依据。工程总承包模式不断推行、工程总承包企业不断发展的基础在于工程总承包提升效率、降低造价、缩短工期、保证质量的优势能够充分发挥。《政府投资条例》出台后，对政府投资项目提出了新要求，使得企业更加专注于技术和管理水平的提升从而发挥工程总承包的优势，毫无疑问，这将与新《征求意见稿》相结合，为整个工程总承包行业的规范和推行提供新的更大的机遇。
三、考虑到市场对工程总承包法规的迫切需求，建议新《征求意见稿》抓紧定稿、正式施行，同时希望尽快启动《工程总承包管理条例》或者《工程总承包管理法》的立法工作。
新《征求意见稿》响应了市场对工程总承包专门法规的呼唤，业内外对其修订工作群策群力，对其正式施行翘首以盼。工程总承包立法已经迈出了坚实的一步，但仅仅这一步还是不够的。从长远看，我国应制订有《工程总承包法》；从近期看，国务院应尽快制定《工程总承包管理条例》，这既是我国工程总承包发展的必然趋势，也符合党中央依法治国的客观需求。之所以要建议尽快启动更高层级的立法工作，主要是基于以下迫切的现实考虑：
1.有利于国内建筑业自身改革的发展需要和“一带一路”倡议的根本需求。
建筑业是我国国民经济的支柱产业之一，自改革开放以来，产业规模不断扩大，带动了大量关联产业，对经济社会发展、城乡建设和民生改善作出了重要贡献。但在迅速发展的同时，存在的问题也不容忽视。国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）开头即指出“建筑业仍然大而不强，监管体制机制不健全、工程建设组织方式落后、建筑设计水平有待提高、质量安全事故时有发生、市场违法违规行为较多、企业核心竞争力不强”等问题，因此整个行业亟待深层次的改革，而要求自传统的设计、施工等环节分开承包的制度向集约型的工程总承包制度进行转变的呼声也日益高涨，尤其是新型装配式建筑、政府投资工程顺应改革之需，正积极采用工程总承包模式，这必然会带动其他类型的项目也更多地跟进。由于工程项目涉及房屋建筑、市政、公路、港口、铁路、水利、能源等诸多领域，仅仅单个部门的规定难以全部涵盖，因此制定专门的更高层级的工程总承包法规已经是大势所趋。
此外，“一带一路”所涉及的基础设施工程建设，大部分都涉及与国际工程建设相接轨的工程总承包模式，并大量使用国际工程总承包合同文本。然而，我国目前施行的法律和行政法规仍然是传统的建设、勘察、设计、施工、监理五方单位模式，与国际通行的做法有较大不同，国内实力较强的承包商在国外常常“水土不服”，“花钱买教训”的例子并不罕见。因此，在当前国际工程总承包项目建设发展需求迅猛的情形下，加快我国国内自身的工程总承包立法，以培育工程总承包市场，培养优秀的工程总承包企业和管理人才，也符合我国“一带一路”倡议的根本需求。
2.有利于解决各部门、各地方之间的工程总承包规定矛盾冲突的问题。
在新征求意见稿之前，2006年12月10日，原铁道部发布了《关于印发〈铁路建设项目工程总承包办法〉的通知》（铁建设〔2006〕221号），自2007年1月1日起正式施行；2015年6月26日，交通运输部发布了《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号），自2015年8月1日起正式施行。由于没有专门的法律或者行政法规作为上位法前提，各行政部门有关总承包管理的规定各不相同。以发包条件为例，《铁路建设项目工程总承包办法》第5条规定：“建设项目必须按规定完成初步设计，初步设计文件达到要求并按初步设计批复修改、补充后，方可进行工程总承包招标。”《公路工程设计施工总承包管理办法》第5条规定：“公路工程总承包招标应当在初步设计文件获得批准并落实建设资金后进行。”而新征求意见稿由于考虑充分发挥工程总承包的优势及新施行的《政府投资条例》，在第7条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或备案程序。企业投资项目应当在核准或备案后，进行工程总承包项目发包。政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”仅就发包条件而言，三部门之间的规定就并不一致，其余还存在诸多不同点。
在地方层面上，由于近年来政策对于工程总承包的倡导，各省市根据国家层面的政策性规范文件纷纷制定了省级、地市级的规范性文件。同样由于目前尚无一部具体规范和管理工程总承包项目的法律或者行政法规，国家及地方的各规范性文件之间存在相互矛盾冲突之处。纷繁的规定很大程度上消耗了企业对于工程总承包项目的热情，阻碍了工程总承包活动在全国范围内的统一市场培育，更遑论培养具有国际视野、懂得国际规则、具有国际竞争力的工程总承包商。因此，尽快启动《工程总承包管理条例》或者《工程总承包管理法》的立法工作，将有利于解决工程总承包现有立法相互矛盾冲突的问题，有利于确保工程总承包规定的一致性、实用性和先进性。
3.有利于带动全过程工程咨询等其他工程建设组织先进模式的立法。
国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第3条“完善工程建设组织模式”，除了明确“加快推行工程总承包”，还要求“培育全过程工程咨询”：“鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询，培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业。”2019年3月15日，国家发改委、住建部发布了《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号），强调“在项目决策和建设实施两个阶段，着力破除制度性障碍，重点培育发展投资决策综合性咨询和工程建设全过程咨询”。由此，随着工程建设组织模式的不断进步，我国的工程行业将由传统的五方模式变为建设方、总承包方和全过程工程咨询方“三足鼎立”的模式，与国际主流模式相接轨。
然而，与工程总承包情况类似的是，全过程工程咨询的推广应用同样面临着专门法律法规的缺乏。由于工程工程总承包模式相比较而言已经先行先试了较长的一段时间，积累了较为丰富的立法经验，因此在后续的立法工作方面相信也将先行一步。《工程总承包管理条例》或者《工程总承包管理法》立法工作的加快启动，也必然会带动全过程工程咨询等其他工程建设组织先进模式的立法。
“没有规矩，不成方圆”。有章可循从来都是先进模式推广不可或缺的强大动力，对于工程总承包模式而言同样如此。目前，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》已经两次征求意见，正式施行的脚步声已清晰可闻，行业内外都十分期待。笔者在此更要呼吁打破常规，同步立法，尽快出台工程总承包管理法律或者行政法规，使我国的建筑业改革和发展更上层楼！
