□特约撰稿 朱树英

为明确工程总承包项目承发包双方的风险及其责任划分，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《管理办法》）第十五条对此作了明确规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”对此条的理解需要注意，《管理办法》第三条在总则中已明确：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”融会贯通、结合理解这两条互相有关的规定才能明确：关于工程总承包双方的责任划分，除《管理办法》第十五条规定建设单位超出约定幅度的市场涨价、法律法规政策变化、不可预见的地质条件及发包人原因导致的费用、工期变化风险由发包人承担，其他风险原则上均由承包人承担，但双方可以另行约定。

对《管理办法》明确的工程总承包模式下发承包人一般风险承担，从实务操作层面应当注意以下三个方面：

发承包人具体合同约定的风险承担原则上不应突破《管理办法》的限制。

风险的分配应当建立在总承包人在缔约时对工程项目的了解可能性之上，总承包人对工程项目的了解可能性越高，相应的履行风险责任越大；反之，合同就不能给承包商分配过多的风险责任。

从国内的工程实践中来看，我国目前的工程招标过程中，发包人很难提供足以让承包人对工程具有准确了解的工程资料；同时也很难实施承包人现场复核的具体操作，尤其是我国现行《招标投标法》严格限定招标人与投标人的标前接触行为，也进一步限制了承包人在缔约之前对工程进行足够的了解。据此，如果总承包人对工程项目在缔约时缺乏足够的了解，不能全方位评价工程成本及不可预见因素，合同就把项目履约风险过多地分配给总承包人是不公平的，也不利于合同的实际履行和稳定履行，因此，《管理办法》制定时结合我国实际情况，从权利义务相一致原则作出了切合国内实际的规定。

《管理办法》规定的风险承担并非必然不可改变，但改变风险承担一方应当支付相应对价。

《管理办法》第十五条第二款规定的风险分担可以通过合同约定分配，但这种分配必须附加前提条件，即发包人应当支付足够的风险对价。

《合同法》的基本原则是等价有偿，如果发包人将自身应当承担的风险通过合同转嫁给承包人，那么其应当支付相应对价，否则就破坏了等价有偿的基本原则，破坏市场公平；如果发包人强制要求承包人承担过多的风险，则可能涉嫌显失公平，依据《合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的……”第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权……”，据此，承包人有权在一年之内主张撤销合同的相应条款。

《管理办法》未列明的其他风险，双方当事人也可在合同中自行约定，但也应注意计取相应对价。

（下转第2版）