■建领城达律师事务所特约专栏

2020年初，新冠肺炎疫情骤然爆发继而席卷全国，各地纷纷出台疫情应对行政防控措施。疫情或相关行政防控措施对各类合同的履行均可能产生影响，并可能引发纠纷，由此也引起了法律实务界对可能涉及的法律问题的大量探讨。其中，疫情或相关行政防控措施与不可抗力构成的关系作为基础性问题，各方讨论者或多或少都发表了相应观点，多地法院亦出台了相关意见，各观点或意见之间也出现了较大的分歧。具体而言，分歧所涉主要问题为“不可抗力的构成是否须结合合同履行情况认定”。我们认为，分歧发生的根本原因在于对不可抗力的概念或构成要件理解的差异，故此，本文从不可抗力的学理概念、我国立法以及司法实践等角度，对我国立法中的不可抗力定义及构成要件进行探讨、辨析，以期为实践中厘清不可抗力的认定标准提供一些帮助。

实务中不可抗力认定现状

从实务角度而言，关于不可抗力的认定标准是比较模糊、不统一的。

如针对此次疫情或防控措施，全国人大法工委以及多地法院关于如何认定不可抗力的意见并不统一，主要存在以下三种意见：

一是否构成不可抗力须结合合同履行情况认定

如全国人大法工委发言人在回答记者问时表示：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力事件。”又如，《山东高院民一庭涉疫情建设工程施工合同纠纷案件法官会议纪要》第1条规定：“对于为防治新冠疫情而采取行政措施，导致建设工程施工合同不能履行，或者由于疫情的影响致使当事人根本不能履行合同义务的，应当认定为不可抗力。”

该发言以及该会议纪要均认为疫情或防控措施仅在导致“当事人不能履行合同”时，才构成不可抗力。

二是否构成不可抗力无须结合合同履行情况认定

如浙江高院民二庭的《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》（浙高法民二〔2020〕1号文）第2条规定：“新冠肺炎疫情虽属不可抗力，但并非对所有商事合同的履行都构成阻碍。”

该解答直接将疫情认定为不可抗力。

三是对于如何认定不可抗力未明确表态

《江苏省高级人民法院关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》第5条第3句规定：“因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，适用合同法关于不可抗力的规定处理。”

该意见仅规定疫情相关合同纠纷“适用合同法关于不可抗力的规定处理”，而并未对不可抗力如何认定发表意见。

此外，司法实践案例对于不可抗力的认定的裁判标准亦不相同：一些案例将合同能否履行作为不可抗力认定因素之一，如湖北高院在（2016）鄂民终1341号案件中判决认为：“因政府决定征收道达尔公司承包的向阳加油站房屋土地，致使武昌市政公司与道达尔公司之间的承包经营合同客观上无法继续履行，这一情形属于双方当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况……”；一些案例则在认定是否构成不可抗力时并不考虑合同能否履行因素，如最高院在（2017）最高法民申3252号案件中直接判定“涉案威马逊台风符合不可抗力的构成要件”。

不可抗力构成要件与法律效果要件的厘清

实务界对于“不可抗力的构成是否须结合合同履行情况认定”问题产生分歧的原因之一在于对“不可抗力认定要件”与“不可抗力法律效果要件”有所混淆，对此有必要首先予以厘清。

关于不可抗力的定义，根据《合同法》第117条第2款以及《民法总则》第180条第2款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服（以下合称“三不”）的客观情况。由此可见，构成不可抗力满足“不能预见、不能避免、不能克服、客观情况”四个要件即可。至于《合同法》第117条第1款规定的“因不可抗力不能履行合同”，则属于不可抗力发生后产生“免除责任”法律效果的构成要件，并非不可抗力的构成要件。

因此，在认定是否构成不可抗力时，仅对“三不客观情况”进行认定即可，而不应将“因不可抗力不能履行合同”纳入认定要件之一。

不可抗力“三不”要件所指对象以及判定标准辨析——是否包含合同履行障碍以及是否采用当事人主观标准

虽然上文已经将“因不可抗力不能履行合同”排除不可抗力的认定要件范围，但是，要解决“不可抗力的构成是否须结合合同履行情况认定”问题，还须进一步对“三不”要件进行分析。具体而言，涉及不可抗力的两个基本理论问题：其一，“三不”要件所指对象为何，是仅指某客观事件本身，还是包括该事件对合同履行产生的影响；其二，“三不”的判定标准为何，是以合同当事人实际的预见、避免和克服能力作为判定标准（即“主观标准”），还是以一般人的预见、避免和克服能力作为判定标准（即“客观标准”）。下文结合相关理论学说、我国立法以及司法实践，对这两个问题进行分析。

（一）不可抗力的理论学说及我国法理论通说

1.三种理论学说

关于不可抗力，理论上存在三种学说，分别为客观说、主观说、折中说。客观说认为，不可抗力的发生及损害，基于其事件外部的、重大且显著的性质，是不可预见、不可避免的；主观说则认为，以最大之注意尚不能防止其发生的事件，为不可抗力；折中说认为，不可抗力是不可预见其发生的外来事件，其损害效果，虽以周到之注意措施，尚不可避免的。

结合我国学者对于三种学说的解读，总结其主要的差异在于：客观说强调外部事件本身性质上就具有客观上的重大性，其发生及其损害是一般人不可预见、不可避免的；主观说则以合同当事人主观角度判断事件是否可预见、可防免，从而认定是否构成不可抗力；折中说一方面强调事件发生的外部性、客观性，另一方面又考察事件的发生及其损害效果是否为合同当事人尽最大谨慎和最大努力仍不能防止。

2.我国法理论通说

我国法下不可抗力认定的要件设计以何种理论学说为基础，学术界通说我国关于不可抗力的立法理论渊源属于折中说。具体而言，事件的发生具有外部性、客观性，不受当事人意志左右，该事件的发生及其损害为合同当事人不能预见、不能避免，该事件的发生及其损害对合同履行造成的障碍为合同当事人不能克服。

关于“不能预见”，虽然学界通说以合同当事人作为预见主体，以订立合同时作为预见时点，但并未以合同当事人的预见能力作为标准，而是以一般人能否预见为标准，即采取客观标准而非主观标准。当然，也不排除采取主观标准的例外情况，如“在债务人具有特别预见能力的场合，只要债权人可以证明这一点，则依具体的预见能力加以判断”。然而，对于“不能避免、不能克服”的判定标准，应采取主观标准还是客观标准，学界通说并未予以阐明。