2020年4月20日国家发展改革委发布《必须招标的工程建设项目规定》（修订征求意见稿）。针对征求意见稿内容，我们提出以下几点修订意见：

一、《必须招标的工程建设项目规定》第二条

原条文：第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用《预算法》规定的预算资金200万元人民币以上，并且该资金占总投资额10%以上的项目。

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

上款中规定的“占控股或者主导地位”，包括以下三种情形：

1.项目中使用国有企业事业单位资金占总投资额50%以上。

2.项目中使用国有企业事业单位资金虽然不足投资额50%，但国有企业事业单位依其出资额所享有的表决权已足以对有关项目建设的决议产生重大影响。

3.国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设。

项目中国有企业事业单位资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有企业事业单位资金之和计算。

修改建议：明确国有企业认定的适用标准。

修改理由：

该征求意见稿第二条虽然明确了国有资金“占控股或者主导地位”的三种情形，但是关于国有企业的界定因主管部门的不同而存在不同的界定标准。

财政部认为国有企业的认定，从企业资本构成与企业控制力的角度进行判断。依据其出台的《关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函[2003]9号）第三条规定：对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析：

（1）从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司），以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。

（2）从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业。其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。

国资委2016年出台第32号文《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）明确地界定了国有企业的概念。从这一规定来看，部分参考了之前2008年国务院国资委关于施行《上市公司国有股东标识管理暂行规定》有关问题的函（以下称“80号文”）中对于上市公司股东标准国有股东的标准。

根据32号文第4条，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司)，以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。

（二）本条第一款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产(股)权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业。

（三）本条所列第一、二款企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业。

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

32号文的定义将实际支配这一情形囊括在内，看起来非常清晰，澄清了很多模糊的问题。但是在实践中，在有些情形下，对是否应纳入国资监管还是存在争议。比如，不同国有企业共同出资，但是每个国有企业的出资比例不足50%的情形。

《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》的第八条释义中指出：所谓“国有资金”，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第4条规定，包括各级财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金，以及国有企业事业单位自有资金。所谓“控股或者主导地位”，根据《公司法》第217条规定，是指国有资金占有限责任公司资本总额50％以上或者国有股份占股份有限公司股本总额50％以上；国有资金或者国有股份的比例虽然不足50％，但依出资额或者所持股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的，或者国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的，也属于国有资金占控股或者主导地位。

需要说明的是国有资金的比例应当是项目资金来源中所有国有资金之和，国有企业事业单位的自有和自筹资金均属于国有资金。

可以看出《必须招标的工程建设项目规定》第二条关于“占控股或者主导地位”所列三种情形依据的是《公司法》第217条。

但实践中，因主管部门的不同对于国有企业认定标准不一也是不争的事实。因此，建议在正式施行的《必须招标的工程建设项目规定》中明确国有企业认定的适用标准，便于能更好地实施。

二、《必须招标的工程建设项目规定》第四条

原条文：第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源基础设施项目。

（二）铁路、公路、管道、水运、公共航空基础设施项目。

（三）电信枢纽、通信信息网络基础设施项目。

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水基础设施项目。

（五）城市轨道交通项目。

修改建议：建议删除。

修改理由：

该条以列举的形式明确了除全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目外，必须招标的具体范围，并未限定这些项目的资金来源，也就是即使资金全部是由民间投资，也要纳入必须招标的范围。

首先，该条与《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第三条第一款的改革方向并不一致。

《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第三条第一款规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理、造价以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到规定规模标准的，必须进行招标：

（一）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。

（二）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

该款规定大幅放宽了对民间投资项目的采购方式要求，激发了民间投资活力，完全放开了民间投资的建设项目，即针对民间投资的建设项目采购方式完全由投资人自主决定。

其次，不符合该修订征求意见稿第一条本规定的制定目的。该条规定：“为了确定必须招标的工程建设项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。”该条表明提高工作效率为首要目的，其次才是预防腐败。而该征求意见稿第四条对于民间投资项目同样适用要必须进行招标的话，则与本规定的制定目的也是相悖的。其一，要求民间投资限定项目招标发包不仅不会提高工作效率，降低企业成本，反而会延长项目的建设周期，增加企业负担；其二，要求民间投资项目招标发包与预防腐败也没有关系。因此，要求民间投资的限定项目招标并不具有正当性。

最后，针对民间投资项目，重点应把控的是其项目的质量、安全，而不是民间投资效率。

项目涉及社会公共利益、公众安全的核心就是工程质量、工程安全，管控工程质量、安全是《建设工程质量管理条例》等法律规定的责任，而不是《招标投标法》的任务。民间投资效率是靠市场解决，而不是用招标投标法进行干预。况且城市轨道交通项目的工程质量重要，但住宅、影剧院的工程质量更为重要。既然住宅、影剧院的工程质量不需要招标来解决，那么城市轨道交通项目的质量就需要招标投标解决吗？

《招标投标法》实际上是一部程序法，重点是提高国有资金投资效率，并不是要解决工程的质量、安全问题。这一点，《政府采购法》《政府投资条例》的定位是清晰的。如《政府采购法》第一条规定：“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”

《政府投资条例》第一条规定：“为了充分发挥政府投资作用，提高政府投资效益，规范政府投资行为，激发社会投资活力，制定本条例”。

而《招标投标法》的定位是混乱的，该法第一条规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”

该法认为招标投标法第一位的任务是提高经济效益，第二位是保证项目质量。实际上，招标投标要解决的只能是投资效益，无法解决工程质量问题。

因此，要求必须采用招标方式来提高民间投资项目的投资效益，其干预是不当的。

三、《必须招标的工程建设项目规定》第五条

原条文：第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（二）重要设备、材料的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（三）勘察、设计、监理的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购未达到上款相应标准的，该单项采购不属于本规定的必须招标范畴。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的同类采购，合同估算价合计达到本条第一款规定标准的，必须招标。

发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包，总承包中勘察、设计、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料各部分采购的估算价中，有一项以上达到本条第一款相应标准的，整个总承包发包须招标。

修订建议：

1.将该条中表述为“勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，……”修改为“勘察、设计、监理、造价等工程咨询服务，施工以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购”。

2.将“（三）勘察、设计、监理的采购，……”修改为“（三）勘察、设计、监理、造价等工程咨询服务的采购，……”。

3.将“必须招标”修改为“应当招标，但是法律、行政法规另有规定除外”。

4.增加第五款“发包人依法对工程建设项目实行全过程工程咨询服务的，全过程工程咨询业务有一项以上达到本条第一款相应标准的，必须招标”。

修订理由：

（一）上述“1、2”修订理由如下：

首先，《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第三条规定中，工程服务类除勘察、设计、监理外增加了“造价”，增加上“造价”积极响应了《招标投标法》的修订草案。但该修订草案第三条仍存在问题，该条只是把“造价”纳入必须招标范围，并删除了2000年《招标投标法》第三条中的“等”字。可是工程咨询服务类除勘察、设计、监理、造价外，还包括投资咨询、招标代理、项目管理、BIM等项目管理咨询服务。根据发改委9号令《工程咨询行业管理办法》第八条规定工程咨询服务范围包括：

1.规划咨询：含总体规划、专项规划、区域规划及行业规划的编制。

2.项目咨询：含项目投资机会研究、投融资策划，项目建议书（预可行性研究）、项目可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告的编制，政府和社会资本合作（PPP）项目咨询等。

3.评估咨询：各级政府及有关部门委托的对规划、项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告、PPP项目实施方案、初步设计的评估，规划和项目中期评价、后评价，项目概预决算审查，及其他履行投资管理职能所需的专业技术服务。

4.全过程工程咨询：采用多种服务方式组合，为项目决策、实施和运营持续提供局部或整体解决方案以及管理服务。有关工程设计、工程造价、工程监理等资格，由国务院有关主管部门认定。

此外，国家发展改革委、住房城乡建设部关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（发改投资规〔2019〕515号）指出“形成投资咨询、招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等专业化的咨询服务业态”“大力开发和利用建筑信息模型（BIM）、大数据、物联网等现代信息技术和资源，努力提高信息化管理与应用水平，为开展全过程工程咨询业务提供保障。”

并且《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条二款规定的“……，所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”该条明确了使用财政性资金采购依法采购限额标准以上的所有服务都应当进行规制，不存在厚此薄彼。

因此使用国有资金，采购任何工程咨询服务都应纳入强制招标范围。这样才能保护国家利益、社会公共利益，实现《招标投标法》的立法目的。

（二）上述“3”修订理由：属于必须招标范围，并达到规定规模标准的，但是符合《招标投标法》第六十六条规定以及《招标投标法实施条例》第九条规定的，可以不进行招标。因此本条规定存在例外情形，不适宜用“必须”，而应采取“应当……，但是法律、行政法规另有规定除外”的表述。

（三）上述“4”修订理由：

本条规定了工程总承包招标问题，但是没有回答全过程工程咨询的招标问题。

《国家发展改革委、住房城乡建设部关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号）指出，要深化房屋建筑和市政工程投融资体制改革，提升固定资产投资决策科学化水平，进一步完善工程建设组织模式，提高投资效益、工程建设质量和运营效率，推动建筑业改革发展，在房屋建筑和市政基础设施领域重点培育发展投资决策综合性咨询和工程建设全过程咨询。但该指导意见中并未明确全过程工程咨询服务是否需要招标的问题。因此本规定应与时俱进，回应实践中全过程工程咨询服务是否需要招标的现实问题。

全过程工程咨询和总承包在某种意义上具有相似性，都是“工作包”中包含有多项或多阶段工作内容，因此全过程工程咨询服务必须招标的范围可与本规定第五条第四款关于总承包发包必须招标的范围保持同一性。

另外，山东省住房和城乡建设厅、山东省发展和改革委员会《关于在房屋建筑和市政工程领域加快推行全过程工程咨询服务的指导意见》（鲁建建管字〔2019〕19号）中对全过程工程咨询的招标范围也体现了该思想。山东省规定：全过程工程咨询业务包含依法必须招标的勘察、设计、监理等内容的，应当招标。

四、《必须招标的工程建设项目规定》第六条

原条文：第六条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购未达到本规定第五条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择招标采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。

修改建议：将原“单项采购方式”内容改为“该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，但不得选择公开招标方式。”取消“涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行”的内容。

修订理由：

1.限额标准以下的不得采取公开招标方式，只可以自主选择公开招标以外的采购方式，防止招标人滥用招标自主权，浪费国有资金。

在实践中，不少招标人为了规避廉政风险，常常滥用选择招标方式的自主权，完全忽视招标成本，不管多大的项目都一味追求采用公开招标方式发包，造成了国有资金的严重浪费。

国家之所以制定必须招标的规模标准，是因为招标采购是有较高成本的，规模标准以下项目采取招标方式，经济上是不合算的，是没有效率的，也就是浪费了国有资金。因此规模标准以下采取公开招标方式违反了招标投标法的本意，不但不应被允许，还应当进行问责。

公开招标方式成本很高，因此，《雄安新区工程建设项目招标投标管理办法》（试行）第十一条规定：“依法应当公开招标的项目，有下列情形之一的，可以进行邀请招标：采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例超过1.5%，且采用邀请招标方式的费用明显低于公开招标方式费用的。”

《招标投标法》的核心功能是为了提高国有资金投资效益，而预防腐败是第二位的。现在不少招标人颠倒主次，把预防腐败作为第一位，把提高国有资金投资效益放在第二位。借招标投标之名，造成了国有资金更大的浪费。

腐败是违法行为，而浪费国有资金也同样是违法行为。招标投标的主要任务是反浪费，而反腐败是其他法的主要任务。

因此，规模标准以下的工程，不得采取公开招标方式，只可以选择公开招标以外的其他采购方式。

2.限额以下和以上设置两套监管体系，容易造成混乱。

针对招标投标活动的行政监督在2000年施行的《招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”

第八条规定：“对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”

2000年5月3日国务院办公厅发布《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发〔2000〕34号）具体明确了对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权。其中，第三条规定：“对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题，及时通知项目审批部门，项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。”

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条规定：“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。

县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。

财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的政府采购政策执行情况实施监督。

监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”

该实施条例中规定了财政部门对实行招标投标的政府采购工程监督的内容。

从以上规定看出，在《招标投标法》及其实施条例中，行政监督管理的权力散布于各个部门，自监自管，是一种分权式管理体制。

针对政府采购工程，《中华人民共和国政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条第一款规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”由此可知，政府采用招标方式采购工程的，针对招标投标活动中的监督管理职责适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例的相关规定，分别由有关行政主管部门负责。

然而《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款规定“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”本条规定政府采购的监督管理部门为各级人民政府的财政部门。

结合《必须招标的工程建设项目规定》（修订征求意见稿）第六条规定的“涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。”

由此可能就会出现针对限额以上及限额以下非招标方式采购的政府采购工程监管部门不统一带来的监管漏洞问题。即达到规定限额标准采用招标方式进行采购的政府采购工程监管职责由各有关行政主管部门负责，限额以下的非招标方式进行采购的政府采购工程监督管理职责由各级人民政府财政部门负责。

两套监管体制，可能就会导致实践中出现政府采购工程达到了必须招标的规模标准应依法必须进行招标的项目采用“以大化小”或者以其他方式规避招标，进而躲避有关行政主管部门进行监管的现象。监管部门不统一，也可能会存在无人监管的空间。

因此，可以考虑把“议标”规定为《招标投标法》的一种法定招标方式，达不到规模标准的，当事人既可以选择邀请招标，也可以采用“议标”方式，类似于《政府采购法》的竞争性谈判，把工程建设活动纳入统一的监管体系，避免监管漏洞。

作者单位：上海市建纬（郑州）律师事务所

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