建设工程领域的招标投标活动，与建设工程质量和人民群众的生命财产安全息息相关。参与招标投标活动中的单位和个人，应当严格遵守相关法律规定，切实维护招投标活动的正常秩序。对于投标人来说，更应当规范参与投标的项目经理的行为。作为一个工程项目管理的直接组织实施者，项目经理负责工程的进度、质量、安全、成本控制及内外协调工作，在参与项目管理时需要履行全程性、持续性的监督管控职责，以确保项目管理目标的实施。

现实中，项目经理的兼职行为层出不穷、屡禁不止，在本单位执业期间同时在其他单位担任了法定代表人、董事、总经理等职务。项目经理同时在两个及以上单位从事执业活动必定会顾此失彼、分散精力，难以保证工程的质量和安全。为了加强对项目经理的监督管理，提高工程项目管理水平，住房城乡建设部发布了建设部令153号文《注册建造师管理规定》，明令禁止项目经理的兼职行为，以强制性规定的形式力求从根源上遏制此类不良行为，从而防范项目经理因兼职而出现管理工作松懈不严、风险把控延误疏忽的情况，进一步规范工程建设项目招投标活动。

《注册建造师管理规定》第二十六条规定：“注册建造师不得有下列行为：……（六）同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。”

《注册建造师管理规定》第三十七条规定：“违反本规定，注册建造师在执业活动中有第二十六条所列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令改正，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；有违法所得的，处以违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款。”

根据上述规定，项目经理不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业，有关监督管理部门发现存在上述行为的，应当依法履行监管职责，给予行政处罚。但现实情况纷繁复杂，对于何种情形属于《注册建造师管理规定》第二十六条第（六）项规定的“同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”，实务界争议不休。

针对上述问题，住房城乡建设部先后出具了两份复函，对《注册建造师管理规定》第二十六条第（六）项的适用问题进行了相关说明。

2018年6月27日，住房城乡建设部针对江苏省住房城乡建设厅关于拟中标候选人项目负责人在另外两个法人单位任职总经理（法人代表）、执行董事的行为是否属于违反《注册建造师管理规定》的第二十六条“同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”所规定的情形的请示，由住房城乡建设部建筑市场监管司作出了复函，明确上述情况属于“同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”。

2019年9月6日，住房城乡建设部针对江西省住房和城乡建设厅《关于对<注册建造师管理规定>有关条款解释的请示》作出《住房和城乡建设部办公厅关于〈注册建造师管理规定〉有关条款适用问题的复函》（建办法函[2019]507号），明确“施工企业注册建造师在本单位执业期间同时在其他企业担任了法定代表人，违反《注册建造师管理规定》的第二十六条相关规定。”

实践中，对于项目经理在本单位执业期间同时在其他企业担任了法定代表人的情形，该法定代表人的变更是以公司相关决议作出之日即发生法律效力，还是以办理工商变更登记手续之日为准，理论界与实务界有不同的观点。一种观点认为应当以公司相关决议作出之日为准，如股东会或者股东大会决议、董事会决议等；另一种观点认为应当以办理完毕法定代表人工商变更登记手续之日为准。

笔者曾处理过一个招投标投诉案件，某建筑企业A公司于2018年8月28日参加某工程项目的投标，经评标委员会评审后，公示A公司为第一中标候选人。之后A公司遭遇到投诉，投诉事项为A公司项目经理在参加某工程项目施工招投标过程中，同时担任B公司的法定代表人，该行为违反了《注册建造师管理规定》第二十六条第（六）项“注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”及《住房和城乡建设部办公厅关于<注册建造师管理规定>有关条款适用问题的复函》“施工单位注册建造师在本单位执业期间同时在其他企业担任了法定代表人违反了《注册建造师管理规定》相关规定”的规定，要求取消A公司第一中标候选人资格。

经过与A公司的沟通，了解到2018年8月8日，B公司召开股东会形成股东会决议，撤销了A公司项目经理任B公司法定代表人职务。2019年12月6日，B公司办理完毕法定代表人工商变更手续，领取了新的营业执照。

经分析与论证，笔者认为，A公司项目经理不存在上述违反相关法律规定的情形，因为公司股东会决议的效力优于工商登记。

法定代表人的变更是以公司相关决议作出之日即发生法律效力，还是以办理工商变更登记手续之日为准，是认定A公司项目经理是否违反了“注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”规定的关键性问题。

一方面，公司作为拥有独立民事行为能力的法人，法定代表人的产生和变更属于公司意思自治范畴内事项。在不违背公司法的强制性和禁止性规定、符合公司章程约定的前提下，公司决议一经做出，即生效。也就是说，公司决议的效力优于工商登记，工商登记并不产生对抗公司意思自治即公司决议的效力，公司法定代表人的变更于公司相关决议作出之日即发生法律效力，未进行法定代表人变更登记并不影响公司实际法定代表人已经发生变化这一事实，以下案例2的法院判决也持上述观点。

案例1：在江苏省苏州市中级人民法院审理的(2018)苏05民终7352号孙加利与苏州红旭汽车销售服务有限公司（以下简称“红旭公司”）公司证照返还纠纷一案中，法院认为：根据《公司法》的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者总经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。但在公司登记机关的登记主要是对外产生公示效力，而在公司内部来说即使未完成变更登记的，只要其内部变更决议符合法定程序和公司的真实意思表示即产生法律效力。红旭公司虽未按股东会决议办理法定代表人的工商变更登记，但工商登记并不产生对抗公司意思自治即股东会决议的效力。

另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条第二款规定，法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。

另一方面，公司法定代表人的变更登记属于备案性质，未办理变更登记并不影响公司决议的效力，公司决议一经作出就具有法律约束力，相关法院判决也持上述观点。

案例2：在江苏省高级人民法院审理的成之德、胡锡昌与中青投资咨询（无锡）有限公司（以下简称“中青无锡公司”）公司证照返还纠纷一案中，法院认为：公司法定代表人的变更登记属于备案性质，未办理变更登记并不影响陈玉进担任中青无锡公司的法定代表人的效力。

综上，笔者认为项目经理在本单位执业期间同时在其他企业担任了法定代表人，法定代表人的变更应以公司相关决议作出之日即发生法律效力，而不以办理工商变更登记手续之日为准。

（作者单位：江苏君远律师事务所）