工程总承包与《民法典》的不期而遇 ——《民法典》第791条在工程总承包适用上的思考 □栗魁 《中华人民共和国民法典》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过并公布，自2021年1月1日起施行。 该部法典合同编第十八章建设工程合同第791条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 该条款是由原《合同法》第272条演变而来，《民法典》第791条的规定仅仅将原《合同法》第272条的“肢解”修改为“支解”，其余条款均维持不变。 但笔者认为该条规定在现行国家正大力推行的工程总承包的适用上存在表述值得探讨的地方。 该条第一款规定对工程总承包模式的概念界定不严谨。 该条第一款规定了建设工程的发包模式。此处“总承包”从该条款的行文逻辑上应理解为“工程总承包”，即工程发包允许采用工程总承包模式或平行承包模式。但该条款的表述容易使人对工程总承包的类型、发包阶段、发包模式等产生误解。 需明确的是，总承包的类型主要包括设计总承包、施工总承包、全过程工程咨询、带有投融资性质的工程总承包（PPP+EPC模式）及建设项目工程总承包等。 1、设计总承包 根据《建设工程勘察设计条例》第18条 发包方可以将整个建设工程的勘察、设计发包给一个勘察、设计单位；也可以将建设工程的勘察、设计分别发包给几个勘察、设计单位。 该条规定发包方可以将设计任务发包给一个设计单位，由设计单位进行总承包。但针对大型、特大型建设项目，如油田、煤矿、水电站、核电站、钢铁和石油化工联合企业等建设工程设计不是一个单位能够完成的，往往需要几个单位分工负责共同完成，因此该条同时也规定发包方也可以将建设工程的设计分别发包给几个设计单位，即一个建设项目由几个设计单位共同设计，此时必须明确其中一个设计单位为主体设计单位，对建设项目的合理性和整体性负总责。 2、施工总承包 施工总承包指发包人将全部施工任务发包给具有施工承包资质的建筑企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工任务。 3、全过程工程咨询 2017年2月21日国务院办公厅发布的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）中指出要完善工程建设组织模式，培育全过程工程咨询。鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询。 2019年3月15日，由国家发展改革委、住房城乡建设部联合印发《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号），在房屋建筑和市政基础设施领域推进全过程工程咨询服务发展提出意见。该《指导意见》指出工程建设全过程咨询服务实施方式。即工程建设全过程咨询服务应当由一家具有综合能力的咨询单位实施，也可由多家具有招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等不同能力的咨询单位联合实施。 4、带有投融资性质的工程总承包（PPP+EPC模式） 2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》为政府与社会资本合作（以下简称为PPP）在全国的推广提供了政策背景。其后，国务院、财政部、发改委发布了一系列文件在基础设施、公共服务领域推广PPP模式。工程总承包模式亦是国家正大力推广的发承包模式。这为PPP+EPC模式的运用提供了政策背景，同时PPP+EPC模式项目在实践中亦有大量应用。例如财政部第四批PPP示范项目中唯一的PPP+EPC项目，即安徽省宣城市阳德路道路工程项目。另外BOT是PPP模式中的一种，因此BOT+EPC项目也属于PPP+EPC的范围。BOT+EPC案例，比如重庆市沿江高速公路主城至涪陵段项目、涪陵-丰都-石柱高速公路BOT项目以及成渝高速公路复线BOT项目。 那么何为PPP+EPC模式？ 该种模式没有官方的正式定义。在张云亭代表著作《BOT+EPC：组织逻辑与框架》中认为“BOT+EPC模式其实是一种基于投融资层面和建设层面的复合模式。于投融资体制而言，它是BOT模式；于建设体制而言，它是EPC模式。与单一的BOT相比，这一模式的特殊性在于将EPC引进B的环节；与单一的EPC相比，这一模式的EPC乃是基于BOT的EPC，它能以更为市场化的方式对投资成本进行战略性控制，并统筹考虑建设成本和运营成本。”上海市建纬律师事务所副主任曹珊在《PPP+EPC模式的法律风险及其防范》一文中写道：“PPP+EPC模式，是指总承包商通过‘PPP’投融资的方式介入项目，实施设计、施工、采购等总承包的交钥匙工程，并且投资企业通过特许经营协议，获得相应回报，在约定周期后将设施移交给政府部门。”重庆市城乡建设行政审批服务中心纪彦军在《城市基础设施应用PPP+EPC模式研究》中指出：“所谓PPP+EPC模式，可简单理解为政府主管部门在PPP项目招标时同时确定投资人（合作伙伴）和工程总承包单位，投资人和工程承包单位为同一单位或联合体。具体地讲，一般由行业主管部门根据项目特点，在组织完成项目工程可行性研究和初步设计，并在初步设计和概算正式批复后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等，通过 PPP+EPC一体化公开招标方式确定投资人，同时确定总承包单位。招标的EPC总承包范围包括施工图设计、采购、施工、运营以及缺陷责任修复，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。” 由以上内容可知，PPP+EPC模式是在PPP模式的建设环节嵌入EPC工程总承包。PPP合同是一个合同群，其中包括了建设工程合同、融资合同、采购合同等。而EPC只是社会资本方组织开展工程项目的发承包方式。 5、工程总承包 工程总承包的方式有建设项目工程总承包和房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包这两种形式。建设项目工程总承包目前现行规范是《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2017），房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包的现行规范是住建部颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，这两种总承包方式既有相同之处，也存在不同之处。 （1）勘察工作通常不包含在工程总承包的发包范围内。 通过梳理我国有关部门前后制定的各类政策及规范性文件可以看出对工程总承包模式的概念界定及具体类型（见下表）。 通过以上梳理可以看出，无论是房建领域的工程总承包，还是其他项目的工程总承包，勘察工作通常并不包含在承包范围内。原因主要在于： 1）从项目发包的前提条件看，《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第4条规定：建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。 《房建工程总承包管理办法》第7条规定了三类项目的发包要求，即企业投资项目、一般的政府投资项目及简化程序的政府投资项目，并分别规定了不同的发包条件。 ①企业投资项目应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包，实质上至少应当完成可行性研究后发包。因为可行性研究报告阶段的目的在于明确工程项目建设范围、建设规模、建设标准、功能要求、技术方案等项目基本条件，未完成可行性研究则实质上无法达到《房建工程总承包管理办法》第6条第2款规定的“建设内容明确、技术方案成熟”的要求，且发、承包人之间对于合同目的是不明确的，更何谈合同履行。因此，即使是企业投资，原则上也应在完成可行性研究报告后再进行工程总承包的发包。 ②一般政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。 ③按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。简化审批程序目前暂无详细规定，但可以预见，原则上也至少应当在完成可行性研究报告后发包。 《房建工程总承包管理办法》第9条规定：建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，招标文件内容第（五）项是建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。 而可行性研究、方案设计或者初步设计必须依据已经完成的初步勘察报告才能作出，因此，在初步勘察完成前不具备项目发包的可能性。 2）从合同双方当事人权利义务角度看，2020年5月28日住房和城乡建设部建筑市场监管司发布了《建设项目工程总承包合同示范文本》（征求意见稿），该征求意见稿“通用合同条件”第2条发包人第2.3款指出发包人的义务包括提供基础资料，即发包人应按专用合同条件向承包人提供施工现场及工程实施所必需的毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料、气象和水文观测资料，地质勘查资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并根据第1.12款［《发包人要求》和基础资料中的错误］承担基础资料错误造成的责任，双方在专用合同条件中另有约定的除外。按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程实施前的合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常履约为限。 《建设项目工程总承包示范文本》（GF-2011-0216）“通用条款”第5.2.1条同样指出发包人义务中包括提供项目基础资料及提供现场障碍资料。第5.2.2款承包人的义务包括按照发包人提供的项目基础资料、现场障碍资料和国家有关部门、行业工程建设标准规范规定的设计深度开展工程设计。 《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）第9.1.1条指出，发包人应在专用合同条款约定的期限内，通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。 《房建工程总承包管理办法》第15条建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化。 根据现行规定提供项目基础资料及地下障碍物资料是发包人义务，不利的物质条件导致工期延误和费用增加的风险也是发包人承担的风险。所以从工程总承包模式下发包人义务角度也可看出工程总承包的发包阶段不包括“勘察”。 3）从FIDIC1999版银皮书《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》来看，亦不包括勘察阶段。 因此，笔者认为《民法典》第791条第一款对工程总承包模式的定义值得探讨，容易在实践中误导工程总承包模式的推行。 另外，《建筑法》第24条第二款：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位……”和《建设工程质量管理条例》第26条第三款：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”这两个法律规定中关于工程总承包的发包阶段中均包含了“勘察”，属于对工程总承包定义不准确的法律规定，均需通过修订来予以规范工程总承包的概念。 （2）建设项目工程总承包与房建领域的工程总承包的发包模式不同。 如前文梳理工程总承包的概念界定中所述，《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2017）中指出建设项目工程总承包的模式包括设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计—施工总承包（D-B）、设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)四种模式，而发改委、住建部联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中将工程总承包明确界定为“设计、采购、施工”或“设计、施工”两个模式，强调工程总承包模式应同时包含“设计”与“施工”。 该条第一款还规定了禁止发包人支解发包，但从国家法律层面上并未明确发包的最小单元。 《建筑法》第24条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。……不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 《建设工程质量管理条例》第78条第一款规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 但何为“应当由一个承包单位完成的建设工程”？现行法律法规并未明确。 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第6条 存在下列情形之一的，属于违法发包：……（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。 《北京市建筑市场管理条例》第9条规定：……不得将单体工程的设计分解发包给不同的承包单位，也不得将单体工程的施工分解发包给不同的承包单位。 《江苏省建筑市场管理条例》第11条规定施工业务的发包，以工程项目的单位工程或者标段为允许划分的最小发包单位。 《湖南省建筑市场管理条例》第18条规定：禁止将具有单独设计资料、可以独立组织施工的单位工程肢解发包。 《云南省建筑市场管理条例》第18条规定：发包方或其代理人，可以将一个建设工程发包给一个总承包单位，也可以将其中的单位工程分别发包，但不得将一个单位工程肢解发包。 从以上住建部的规范性文件及各地方法规中可以看出，发包的最小单元均为单位工程。那么何为“单位工程”？则必须参考建设工程领域国家标准的划分。 《建设工程分类标准》（GBT50841-2013）第2.0.5条单项工程：具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。第2.0.6条单位工程：具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或者构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。第2.0.7条分部工程：按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。 那么桩基工程能否单独发包？ 中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司于2017年6月19日发布的《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函[2017]35号）中明确指出：按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。 因此民法典第791条规定同《建筑法》《建设工程质量管理条例》一样未能从国家法律层面对发包的最小单元进行界定。 该条第三款指出建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，但遗漏了该条适用的前提是指施工总承包，并且未考虑到主体结构允许分包的例外情形（钢结构工程、装配式建筑除外）。 《建筑法》第29条规定：……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。…… 《建设工程质量管理条例》第78条第二款规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：……（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的…… 从以上法律法规中可以看出主体结构的施工必须由承包人自行完成的适用前提是指施工总承包，并不适用于建设项目工程总承包，详见下文论述。而法院在审判实践中经常将以设计主导或以采购主导的建设项目工程总承包，把施工部分整体分包的情形适用该条款规定认定为违法分包，这是错误的法律适用。因此该条款应与《建筑法》的规定保持一致，明确该条款的适用前提是施工总承包。 另外该条款也未考虑到主体结构允许分包的例外情形。 根据住建部《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）附录B将建筑工程的主体结构分为七种结构类型，其中钢结构是主体结构类型之一。 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第12条规定：存在下列情形之一的，属于违法分包：……（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；即住建部发布的规范性文件中指出钢结构虽属主体结构类型之一，但可以分包。 另外根据《建筑业企业资质标准》指出建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，其中钢结构属于专业承包资质。即钢结构施工只需要取得相应资质等级的专业承包资质即可。因此从企业资质标准要求来看，钢结构工程也允许专业分包。 并且《建筑业企业资质标准》指出钢结构工程是指建筑物或构筑物的主体承重梁、柱等均使用以钢为主要材料，并工厂制作，现场安装的方式完成的建筑工程。根据该规定可以看出，钢结构工程是装配式建筑的一种结构类型，因此可类推出装配式建筑的其他主体结构类型（如装配式混凝土结构、装配式型钢混凝土结构等）均允许分包。 该条第三款规定了禁止再分包，但该条款不适用于工程总承包。 1、房建领域工程总承包主体设计和主体结构的施工均应由工程总承包单位自行完成，但根据前文所述，存在钢结构工程和装配式建筑的例外情形，所以工程总承包单位将钢结构工程和装配式部分分包后，分包单位不能再进行分包吗？ 《房建工程总承包管理办法》中虽未明确注明工程总承包单位不能将设计或施工业务的主体部分进行分包，但从现行法律的立法本意来看，总承包单位应当完成其承包范围内主体工程的承揽义务，当然前文叙述中存在钢结构、装配式建筑的例外情形。 首先，在房屋建筑和市政基础设施领域要求工程总承包单位同时具有“双资质”，也要求工程总承包单位必须自行完成设计和施工的主体部分。 《房建工程总承包管理办法》第10条规定：工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体……第18条规定：工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度，形成项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护管理等工程总承包综合管理能力。既然要求工程总承包单位具有设计和施工的双资质及对设计、施工业务进行管理的综合能力，那么工程总承包单位就没有分包设计或施工的必要性。另外，《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）中指出大力推进工程总承包的意义在于工程总承包有利于提升项目可行性研究和初步设计深度，实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合，提高工程建设水平；有利于发挥工程总承包企业的技术和管理优势，促进企业做优做强，推动产业转型升级，服务于“一带一路”倡议实施。如果还允许设计、施工部分整体分包，则违背了推行工程总承包的初衷，也与工程总承包的双资质要求不相符。 其次，部分省市已出台相应的工程房建工程总承包管理办法明确要求设计和施工的主体部分不得分包。 《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程房建工程总承包管理办法》第23条规定：经建设单位同意，同时具有相应工程设计和施工资质中标或者以联合体形式中标的工程总承包单位，可以将工程总承包项目中的非主体设计或者非主体结构、非关键性专业施工业务分包给具备相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中的主体设计或者主体结构、关键性专业施工业务分包。工程总承包单位不得将工程总承包项目中的设计和施工的全部业务一并转包，不得将工程总承包项目中的设计或施工的全部业务分别分包给其他单位，也不得以专业工程名义违法分包给具有施工资质的单位。工程总承包项目不得分包的内容应当在招标文件中明确。 因此，在房建领域工程总承包模式下，主体设计和主体结构的施工均应由工程总承包单位自行完成，只允许将非主体、非关键性工作进行分包，分包单位不得再行分包。但依然存在例外情形，钢结构工程和装配式建筑可以进行分包，并且分包单位依然可以把其中的劳务部分进行再分包，即允许进行再分包。 2、建设项目工程总承包。 建设项目工程总承包，其发包模式如前文所述，存在设计—采购—施工（EPC）、设计—施工（D-B）、设计—采购（E-P）、采购—施工（P-C）四种模式。这四种模式中工程总承包单位若是设计主导的或是采购主导的，亦或是施工主导的，均存在将其他承包阶段进行分包的情形，比如设计主导的工程总承包，必须将施工业务分包出去，分包单位除了主体结构的施工（钢结构工程、装配式建筑除外）必须自行完成外，其他非主体、非关键性施工工作仍然可以进行分包，也即允许再分包。同理以采购主导的工程总承包或以施工主导的工程总承包均可以再分包。 综上，禁止再分包的规定并不适用于工程总承包。 建议最高人民法院尽快出台关于工程总承包的相关司法解释，以用于指导工程总承包的实践及裁判。 目前关于工程总承包的规定，仅限于发改委和住建部发布的《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2017）和《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，其法律位阶较低，并且不能够作为人民法院裁判引用依据。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。第6条规定：对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。另外关于建设工程的法律仅有《建筑法》，而根据《建筑法》第2条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。即《建筑法》不适用于除建筑活动以外的其他建设项目。而对于工程总承包并无现行法律、法规的专门规定，因此建议最高人民法院尽快出台关于建设项目工程总承包的相关司法解释，以用于指导工程总承包的实践及裁判。 综上，《民法典》第791条在工程总承包的适用上仍存在诸多值得思考的问题，本条规定上仍存在值得探究的地方。 （作者单位：上海市建纬（郑州）律师事务所）