2020年5月28日《中华人民共和国民法典》正式通过，迎来了中国的民法典时代，民法典共有七编1260条，编纂民法典是对我国现行的、制定于不同时期的民法总则、民法通则、物权法、合同法等民事法律规范进行全面系统的编订纂修。建设工程合同原系《合同法》分则单独章节十六章，合同法经调整修订列入民法典中合同编，建设工程合同作为典型合同之一，设十八章独立进行规定。从《合同法》到《民法典》，建设工程合同规范有哪些变与不变？回应变化实务中应注意什么？本文拟探讨之。

《民法典》直接吸收的法条

《合同法》建设工程合同分则中规定的建设工程合同定义、合同形式和招投标倡导性条款、国家重大工程合同的报批、发包人作业检查、隐蔽工程检查、竣工验收、发包人原因造成工程停建缓建、发包人原因造成勘察设计的返工停工、适用承揽合同的兜底条款等，《民法典》进行了直接承继，未做变动。民法典未发生变化的建设工程合同法条占比较大，沿袭了合同法规定。

《民法典》新增变化法条及解读

与《合同法》比较，《民法典》建设工程合同章节主要新增了第七百九十三条：建设工程施工合同无效处理和第八百零六条：建设工程施工合同解除条款，源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，在建设工程司法解释一中可以找到踪影，但同时又存在较大差异。

1、《民法典》新增第七百九十三条建设工程施工合同无效处理

《民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《民法典》第七百九十三条对应建设工程司法解释一第二条、第三条，后者规定是：

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

上述条款主要规定了建设工程合同无效的处理。对于建设工程施工合同无效分为建设工程经验收合格与经验收不合格，验收合格与否意味着建设工程质量是否合格。在建设工程施工合同中，发包人的主要义务是支付工程款，承包人的主要义务是完成交付质量合格的建设工程，承包人取得工程款的前提与对价是建设工程合格，也就是必须通过发包人组织的竣工验收，如果经验收合格的，可以参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿。建设工程施工合同虽然无效，但也是当事人真实意思，能够比较客观地反映工程款，因此民法典采纳了司法解释一的观点，结算可以参照无效合同关于工程款的约定。

但与司法解释一比较，这里有变化需要关注，建设工程司法解释一规定承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，限定了主体为承包人，民法典则规定可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，并未限定主体，应理解为承包人与发包人都有权提出要求参照无效合同处理。

关于《民法典》第七百九十三条第二款、第三款，主要规定了建设工程施工合同无效且工程经验收不合格的处理情形，区分了修复后是否通过验收合格，如修复后合格的，承包人可以按照约定主张工程款，但要承担修复费用；如修复后不合格，承包人不得按照约定主张工程款。并对工程不合格发包人责任也做了相应规定。与建设工程司司法解释一第三条规定基本一致。

2、《民法典》新增第八百零六条建设工程施工合同解除规定

民法典第八百零六条建设工程施工合同解除规定，合同法未作相应规定，源于建设工程司法解释一第八条、第九条、第十一条第一款。

《民法典》第八百零六条规定：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

建设工程司法解释一规定

第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)未按约定支付工程价款的；

(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

(三)不履行合同约定的协助义务的。

第十条第一款：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

建设工程司法解释一第八条和第九条规定了发包人的法定解除权与承包人的法定解除权，发包人法定解除权包括四项：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。这次的民法典发包人法定解除权采纳了将承包的建设工程非法转包、违法分包的情形，明确了承包的建设工程非法转包、违法分包属于发包人法定解除情形，对于其他情形并未规定。明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的及同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工等前述情形，在合同编第七章合同权利义务终止章节法定解除中应该已有规定，对于已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的也要看是否符合合同法定解除的情形，存在一定的判断。

民法典第八百零六条第二款源于建设工程司法解释一第九条第一款二、三项，但是也有较大变化。民法典规定了发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，承包人可以解除合同。对于发包人的未履行协助义务法定解除权，增加了发包人未履行协助义务必须达到致使承包人无法施工的程度，并非所有的协助义务不履行都会导致合同解除的效果，另又增加了承包人的催告义务，在催告后合理期限内仍未履行，承包人才有权解除合同。民法典的承包人解除权未采纳司法解释一发包人未按约定支付工程价款的情形，本身该条款规定也有点绝对，并未规定工程款拖欠多少拖欠多长时间承包人可以解除合同，实务中发包人拖延支付工程价款时有发生，本条规定实务中就比较难以掌握，而且也可能导致承包人权利滥用。

《民法典》非实质性变化的法条

除了实质性变化内容外，对于部分内容，《民法典》基本沿用了《合同法》原规定，为法律表述上更准确或者词义上更符合逻辑，进行了非实质性的修订。

1、违法转包的“工程肢解”到“工程支解”

民法典第七百九十一条共计三款，规定勘察、设计、施工合同一般规则及专业分包、违法转包分包，对应合同法第二百七十二条，合同法规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，民法典对于“肢解”变更为“支解”，主要是文字进行修订。本条款描述了承包人将其承包的全部建设工程分割后以分包名义给第三人的转包行为，专业术语确定为“支解”。

2、勘察设计合同工内容提交“基础资料和概预算等文件”

民法典第七百九十四条勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。与合同法第二百七十四条相对应，之前规定是“提交有关基础资料和文件（包括概预算）”，基础材料与概预算都属于文件，因此表述为有关基础资料和概预算等文件更合适。

3、施工合同内容除了列举式外，增加了“一般”

民法典第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。与之前合同法第二百七十五条比较，除了同样常规内容列举式以外，增加了“一般”。由于施工合同法律关系比较复杂，列举式内容往往无法涵盖，因此增加了一般，这样更具有内容的自由度与扩展性。

4、承包人原因造成的人身损害和财产损失赔偿责任。

承包人的原因致使建设工程造成他人损失的责任承担。民法典第八百零二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。对应合同法第二百八十二条，将承包人原因“造成人身和财产损害”调整为“人身损害和财产损失赔偿责任。”

5、工程款优先受偿权条款“申请法院依法拍卖”调整为“请求法院依法拍卖”

优先受偿权条款基本承继了合同法的规定，民法典第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对应合同法第二百八十六条，“申请法院依法拍卖”调整为请求法院依法拍卖。

从非实质性变化的条款可以得出，民法典对于建设工程合同的基本规则、施工合同的内容、优先受偿权等基本条款与合同法规定一脉相承，文义措辞进行了完善。

工程实务法律建议

回应针对民法典建设工程合同规定的变化，建设工程实务中需要重点关注以下问题：

1、承包人对建设工程质量承担主要义务。建设工程施工合同无效，但建设工程通过竣工验收，质量合格的，承包人与发包人均有权提出要求参照无效合同的工程款进行结算。对于合同无效建设工程未通过竣工验收的，需要进行一定修复，通过修复达到质量要求，仍可以按照合同约定结算工程款。

2、建设工程施工合同履行过程中，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备应符合强制性标准，如果不符合强制性标准，承包人可以依法解除合同。对于建设工程合同约定甲供材料的，承包人应予查验、核对建筑材料质量证书、对质量问题及时甄别并提出异议。

3、建设工程项目施工中，承包人是工程项目的实施主体，但作为发包人也有项目配合义务，包括资料移交、设计变更等，发包人如不予配合，应考量是否导致工程无法施工。如果导致工程无法继续施工，承包人应及时发出催告函，在合理期限发包人仍未履行配合义务，承包人可以单方解除合同。

4、支付工程款是发包人的合同主要义务，实务中经常发生工程款延期事项，如果延期付款时间不长、金额不大，前期承包人应积极与发包人进行协商解决，对于工程款拖欠额度大时间长，严重影响工程进展与合同履行，构成民法典合同编规定的解除合同的，承包人仍有权利提起合同解除。

（作者单位：上海融力天闻律师事务所）