近年来，在我国项目招投标活动中，特别是在建设工程领域，中标后发出中标通知书未签书面合同时，如何来承担法律责任？承担什么形式的法律责任问题，出现了争论不休的现象。

针对上述问题，目前存在着两种主要观点：

一是承担违约责任。该观点认为中标通知书的法律性质是承诺，既然承诺已发出，那么承诺就已成立并生效，相应地合同也就成立并生效。按照法律规定未签书面合同时，违背承诺的一方就应承担违约责任；二是承担缔约过失责任。该观点以孙虹主编的《国家司法考试辅导用书》（2006年修订版）《经济法》部分认为：“中标通知书发出后，如果中标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目，应当依法承担法律责任。这种法律责任是指缔约过失责任。”该作者对为什么承担缔约过失责任并没有进行充分的论述。而林善谋主编的《招投标法适用与案例评析》（2004年第1版）为此给出的理由：“合同未成立”。该理由观点认为，中标通知书发出后，并不能证明招投标合同已经成立。因为我国《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

迄今为止，上述专家的观点，以及引起理论和实务界对本文提出问题争论不休的原因，是因为迄今没有观点认识和论证清楚：招投标活动中发出中标通知书与签订书面合同的关系；二者之间的关系应如何认识？厘清上述问题，对中标后发出中标通知书、未签书面合同承担的法律责任形式有重要的影响。

我国《招标投标法》作为一部具有行政法表现形式的部门法，同时又具有合同法的表现形式。该法对招投标活动的全过程行为进行了完整的规范。招投标活动就是民商事活动中针对项目、采购合同洽谈、协商、订立的过程，它是一种动态地订立合同的完整过程活动。招投标活动的全过程包括：招标、投标、开标、评标、中标（签发中标通知书）、签订书面合同这些完整的过程。签发中标通知书，只是整个招标投标合同订立过程中合同成立并生效的一个环节规定，如果它就是整个合同成立并生效的最后环节，我国《招标投标法》第四十六条就没必要做出：“应当……，按照……。”这种强制性的行为模式规范，与我国《合同法》相比较，我国的《招标投标法》作为一部特殊法，其第四十六条的规定，恰恰符合我国《合同法》理论和法律规定的要式合同的定义，也就是说我国《招标投标法》第四十六条的规定是要式合同的强制性规定。

要式合同是指法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同。根据合同的成立是否需要特定形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。我国《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是我国《合同法》对要式合同行为的强制性规定。我国《合同法》作为订立合同的基本法，当然适用于招标、投标活动中。韩世远编著《合同法总论》（第四版）《合同分类》第85页认为：“通常的理论认为，要式合同所要求之形式是合同的成立要件。就我国的法律来看，《合同法》第36条规定：‘法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立'。这是对合同书面形式法律效果的例外规定。对此作反面解释，即可认为如果应当采用而没有采用书面形式，合同原则不成立。可见，《合同法》原则上以要式合同的形式为合同的成立要件”。第86页认为：“《合同法》既然对于合同以要式为原则，以不要式为例外，区分要式合同与不要式合同的主要意义，就在于要式合同场合，如果不符合‘形式要件'时会发生一些特别的法律效果，比如合同不成立、无效或者其他，而不要式合同则不存在这一问题。”

通过以上分析，依据我国《招标投标法》第四十六的规定，中标后发出中标通知书，未签订书面合同，违背该规定的行为，只能认定为合同未成立和生效。孙虹编《国家司法考试辅导用书》（2006年修订版）《经济法》部分认为：“招投标法这种特殊规定，是为了适应招标投标的特殊情况，更加有利于招标人对投标人的约束，保护招标人的权利。”

那么中标通知书的法律性质应如何认识？它与签订书面合同之间是什么关系？二者的关系须相互结合来认识，二者是一个完整的签订招标投标合同或者合同成立的过程。中标通知书的发出具有承诺的法律性质，但它只具有合同成立的“实质要件”，却不具有合同成立的“形式要件”。中标通知书的发出与签订书面合同，在招标投标活动中，既不能割裂开、片面地认识，也不能对立地看待；二者是统一、完整的法律行为；后者影响着前者的法律责任承担。

综上，无论从我国《合同法》的理论分析和法律规定，以及我国《招标投标法》第四十六条的规定来看，招标、投标活动中，签订书面合同形式的法律规定是要式合同规定。未签订书面合同时，违背的一方，依据我国《合同法》第四十二条的规定，承担的法律责任就是缔约过失责任，而不是违约责任。

（作者单位：新疆翔瑞律师事务所）