近年来，随着大建设的发展，建设工程监理合同纠纷日益增加。据可查询的大数据显示，截至2020年7月，全国裁判文书网公布的监理合同纠纷案件共4275件，其中2017年751件，2018年922件，2019年1104件（数据来源：中国裁判文书网，不含仲裁案件），由此可见监理合同纠纷案件增加趋势明显，其中因设计变更、投资规模变化，项目资金不到位，施工管理等导致监理范围、监理工期发生变化引发的纠纷不在少数，特别是不可调价监理（固定总价）合同在合同履行中发生上述情形后，监理费用还能否调整？如能调整，哪些内容可以调整，应当怎么调整？这一系列问题在司法实践中的具有代表意义。本文拟抛砖引玉，通过一起典型案例以案释法，尝试提出突破不可调价监理合同的应对之策，供读者研究、探讨。

案例：湖南贝特项目管理有限公司（以下简称：“贝特公司”）诉佛山市南海区博物馆（以下简称“南海博物馆”）建设工程监理合同纠纷案（该案一审案号：（2016）粤0605民初927号、二审案号：（2017）粤06民终1084号）。

2009年11月，南海博物馆就佛山市南海区博物馆迁建工程（以下简称“案涉工程”）监理进行公开招标。招标须知注明：“施工总工期为24个月，预计开工时间为2009年，从工程开工至工程竣工验收合格为止的施工期监理，以及2年的保修期监理。投资额约共10000万元。本工程监理费报价包含监理单位派驻现场所有人员的食宿费、水电费、交通费、通讯费、税金、利润等一切因监理本工程产生的全部费用。本工程监理费不因工程的工期延长、投资额增减等任何变更而调整。本工程监理费报价为固定总价包干费用，投标人报价时应充分考虑工程设计变更和工期延长的相关风险因素，招标人不再就上述内容另行签证作为增加本工程费用的依据。”

2009年12月12日，贝特公司发出《投标函》，载明：“若我方中标，我方同意按照所填报的监理服务费不因工程的工期延长、投资额增减等任何变更而调整。”2009年12月24日，贝特公司中标，随后双方于2010年1月5日签订了《佛山市南海区博物馆建设工程委托监理合同》再次就上述固定总价包干条款进行了明确约定。

涉案工程于2010年4月25日开工，完工时间为2014年12月（其中存在暂停施工之情形），实际投入时间为2013年12月18日，最终案涉项目监理工期为56个月，实际投资额超过20000万元。贝特公司在工程完工后向法院起诉，主张认为：案涉项目存在延期和增加工程量的事实，南海博物馆应支付贝特公司案涉工程延期和工程量增加部分对应的监理费用。南海博物馆主要观点认为双方签订的是不可调价的监理合同，建设工程项目专业性较强，贝特公司作为建设工程项目的监理单位较之一般施工单位应具有更高的专业水平及判断、分析、统筹等与监理工作开展的专业能力，南海博物馆在招标时、签订合同时均已充分告知其风险，故该风险应由贝特公司自担。同时，变更合同亦违反《招标投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人利益造成了严重损害。

经审理一审法院认为，贝特公司与南海博物馆签订的《佛山市南海区博物馆建设工程委托监理合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同义务。虽然监理合同约定监理费为1298200元，监理费为固定总价包干费用，不因工程的工期延长、投资额增减等任何变更而调整。但考虑到涉案工程工期由24个月增加至56个月，投资额从10000万元增加至超过20000万元，已明显超出贝特公司投标和签订合同时的合理预期，若仍按合同约定计付监理费有违公平原则，结合合同实际履行情况、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌定除合同约定的监理费外，南海博物馆应另行支付监理费80万元予贝特公司。二审法院观点，双方之间的合同行为仍应受《中华人民共和国合同法》的调整。案涉工程工期由24个月增加至56个月，投资额从10000万元增加至超过20000万元，已明显超出贝特公司投标和签订合同时的合理预期，贝特公司产生了相应的损失。上述情况是贝特公司和南海博物馆在签订合同时不可能预见到的，贝特公司的损失也非商业风险所致，在此情况下仍旧依照合同约定履行，必然导致南海博物馆取得合同的全部利益，贝特公司自行承担合同的全部损失，对贝特公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。贝特公司要求调整监理费，符合合同法的规定，应予支持，最终驳回南海博物馆的上诉请求，维持原判。

上述判例，两级法院引用了民法中的公平原则、情势变更原则，对不可调价的监理合同进行了突破，其法理在于公平原则是合同法的基本原则,是最高层次的价值准则，其内涵贯穿于整个合同法中。最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》2016年第1辑(总第65辑)，人民法院出版社2016年6月版）认为：合同变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利。《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)指出，“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中。如果在合同实际履行过程中存在设计变更、工程量增加等法定或中标合同约定的变更事由影响中标合同的履行时，对中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更。如果变更的原因为一方违约责任之承担，变更的目的是为了更好地履行和推进中标合同，也不宜简单认定为“黑白合同”，需要根据具体情形判断。

上述纪要内容针对的是建设工程合同纠纷，建设工程监理合同纠纷系建设工程合同纠纷的下级案由，工程监理与建设工程密切关联，因设计变更、建设工程规划指标调整等导致建设工程工期变化，其必然导致监理工期也对应发生变化，同样建设工程工程量变化，监理人的监理范围及工作量亦会相应变化，因此结合项目实际的情况，进行适时调整，是对合同法公平原则最好的体现。《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)的精神和要义，可供司法机关在审理建设工程监理合同纠纷时参考适用。

追根溯源，监理合同的本质系委托合同。依据是《合同法》第二百七十六条规定：“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”同时《合同法》第四百零七条明确规定：“受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。”项目设计变更、工程投资规模变化、工程量变化等这些因素往往不是监理人能够控制，而这些变更往往会增加监理人的工作量，势必给监理人造成损失：比如因设计变更、工期拖延或工程量增加导致监理服务期延长、监理范围增加，此时监理人的主要生产力——监理工程师(更确切地说是监理工程师的名额)要一直投入在备案在该项目上工作，无法投入新的生产。监理人不但需要为备案在此项目上的监理工程师的持续付费，还需要继续招聘或者购买更多的监理工程师用于投标新的项目。随着监理合同的履行，监理人的利润随之一再摊薄，甚至到后期时无法覆盖成本。具体到实际项目中，监理人提供了合同范围外的服务，委托人依法支付其相应的损失，具体赔偿的方式可参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”根据该条规定，固定价格的监理合同在履约过程中产生争议，合同范围内的价款应尊重当事人包死不调的意思自治原则；合同范围外的增加工程量，合同并无如何调整的相应约定且当事人又不能协商一致的，应按合同签订时有关政府主管部门的计价标准和方法（参照《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格【2007】670号））进行计算。

这一问题目前在实践中尚有争议，相关的判例并不多，笔者借此也希望引起大家的关注，能够推动健康有序的建筑市场的发展。

（作者单位：北京市盈科律师事务所）