近年来，“以物抵债”现象出现在诸多领域，并衍化出不少形态。比如，在建设工程施工合同履行过程中，经常出现发包人与承包人签订“以房抵债”协议抵偿工程款的情形。由于目前的法律规范并未就此类协议的性质及效力进行明确，给司法实践带来了诸多分歧和困惑。笔者尝试以最高人民法院2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）中有关以物抵债协议的规定作为基础，对该问题进行梳理，以期为建设工程领域发包人和承包人“以房抵债”问题的具体解决提供思路。

“以房抵债”是实践中“以物抵债”的一种形式，而不论是“以房抵债”还是“以物抵债”均非民法理论上的固有概念，但现实中各种形式的以物抵债现象却普遍存在，尤其是在当前经济形势下，房地产企业迫于偿债压力且现金流严重不足时，“以房抵债”的现象更是屡见不鲜。本文将结合《九民会纪要》中有关物抵债协议的有关规定，对发包人和承包人之间“以房抵债”的成立要件、效力判断以及履行中的难点问题等进行简要的分析。

“以房抵债”协议的成立要件

参照《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》中的相关条款，本文将“以物抵债”界定为：债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以消灭债务人对债权人所负金钱债务的行为，暂不把执行过程中的以物抵债行为以及让与担保性质的以物抵债协议纳入本文的讨论范围。

（一）“以房抵债”协议属无名合同，除需要具备一般合同成立的要件外，一般还需具备以下几个特别要件：

1.须存在基础债权债务关系。以房抵债协议本身即为当事人对于原有债权债务关系履行障碍时达成的清偿原债务的新的合意，因此以房抵债协议存在的前提即为存在基础债权债务关系。对该要件的审查是为了避免当事人通过以物抵债协议损害其他债权人利益及社会公共利益，故《九民会纪要》第44条规定，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。

2.债务须已届清偿期。根据债务的履行期是否届满，《九民会纪要》将以房抵债协议分为履行期届满前达成的以物抵债协议和履行期届满后达成的以物抵债协议。当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院经审查，不存在恶意损害第三人合法权益等情形的，人民法院依法予以支持。当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于该纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

在发包人和承包人之间“以房抵债”中，由于房屋不动产的属性，一般难以在履行期限届满前完成所有权的转移，故一般不能构成让与担保，而有可能构成所谓的“后让与担保”。对后让与担保，根据《九民会纪要》的精神，因为未以交付或者登记的方式进行公示，不发生物权效力，债权人应当根据原债权债务关系提起诉讼。

3.发包人与承包人达成以房抵债的合意。

以房抵债的发包人与承包人不仅需要就以抵债物抵偿债务达成合意，还需要就作为抵债物的房屋的具体大小、位置等基本状况，所折抵债务的数额，办理房屋产权登记等有关事宜达成一致意见。在实践中，往往因以房抵债约定不明而造成纠纷，比如，有的对抵债的房屋没有特定化，还有一些没有就以物抵债达成专门的书面协议，而只是根据口头抵债协议，直接签订商品房买卖合同或购房协议等。在这种情况下，往往会给法院的事实判断带来很大的困扰。对此类问题，一般的裁判思路是首先根据当事人的相关陈述和案件的有关证据探究当事人的真实意思表示，其次在存在多种解释的情况下选择对债权人有利的解释，最后在事实无法查清的情况下，根据证据规定进行推定。

（二）以房抵债协议属于诺成性合同还是实践性合同。

对以物抵债协议属于诺成性合同还是实践性合同，长久以来一直存在争论。这主要涉及应否在我国合同法中引入传统民法上的代物清偿制度问题。所谓代物清偿，是指双方约定债权人受领他种给付代替原来的给付，债务关系归于消灭的制度，通说认为其属于实践合同，即除意思表示一致外，尚需实际交付才能成立的合同。根据最高人民法院对《九民会纪要》的解读，纪要采用的是诺成合同说，不以抵债物的交付作为生效要件。但对该问题，最高人民法院的观点亦存在一个变化的过程，经历了从实践性合同到诺成性合同的转变。目前对以物抵债协议的诺成性已经形成主流意见。

“以房抵债”中新债和旧债的关系

对于当事人双方在债务清偿期届满后达成的以房抵债协议，若抵债物已经交付债权人，则类似于传统民法的代物清偿，自以物抵债有效成立之时，新旧债均归于消灭，债权人取得抵债物的所有权。如果抵债物存在瑕疵，债务人应承担瑕疵担保责任。

如果抵债物尚未交付给债权人，旧债是否因以物抵债协议的签订而归于消灭呢？笔者认为，对这个问题的判断，首先应当以充分尊重当事人在订立合同时的意思表示为基础。如果当事人在以物抵债协议中约定双方之间存在的旧债务因新债务的成立、生效而归于消灭，那么在此种情形下就应当认定该以物抵债协议属于债务更新；相反如果当事人在以物抵债协议中约定旧债务必须因新债务履行完毕而归于消灭，旧债务在新债务履行完毕之前与新债务并存，则此种情形下的以物抵债协议属于新债清偿。在当事人未就旧债务是否因新债务的成立、生效而归于消灭进行约定，且不能通过合同解释的方式探究合同双方当事人在订立合同时的内心真意时，基于对债权人利益的保护，应将以物抵债协议解释为新债清偿而非债务更新。

在发包人和承包人的“以房抵债”情形下，因房产的不动产属性，发包人虽然将抵债房屋交付给承包人，但却未办理产权登记的，承包人或者发包人是否还可以主张履行旧债，返还房屋？笔者认为，此时可以根据合同法中合同解除的有关理论进行判断。即如果存在法定解除情形的，承包人可以请求解除以物抵债协议。比如由于不可抗力或者发包人的原因，导致无法办理产权登记的，造成承包人取得房屋所有权这一合同目的无法实现的，承包人可以请求解除以物抵债协议。如果不符合合同解除的条件，则不论是承包人还是发包人都不能随意请求解除以物抵债协议恢复履行旧债。

“以房抵债”履行过程的难点问题

实践中，“以房抵债”问题错综复杂，不仅涉及以房抵债协议本身的成立、效力等问题，还可能会涉及相关领域的一些问题。笔者审理相关案件时遇到的比较多的问题有：

（一）在抵债房屋系承包人承建房屋时，承包人的建设工程价款优先受偿权与以房抵债的交叉问题。

发包人逾期支付工程价款的，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。在此情况下因抵债房屋的所有权归于承包人使得承包人享有的优先受偿权与所有权因混同而归于消灭，但承包人享有的优先受偿权因对其自身有法律上利益仍得存续。

（二）承包人对抵债房屋没有建设工程优先受偿权的情况下“以物抵债”能否对抗执行的问题。

对此问题，实践中存在两种争议，一种意见认为承包人的以物抵债协议因没有办理过户手续，仍然属于债权，不能对抗执行；一种意见认为承包人的以物抵债具有类似于代物清偿的效果，可以对抗执行。笔者认为，以物抵债协议不同于代物清偿制度，代物清偿应当包含代物清偿协议（以物抵债协议）与履行行为两部分，以物抵债协议属于诺成合同，达成以物抵债协议只是以物抵债协议成立生效，未履行物的交付，抵债物的所有权不发生变动，不能产生排除强制执行的效力。但在特定的情况下，现行司法解释仍对债权人以享有的债权足以排除强制执行作出了一定的例外规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条即为此种情形。在满足28条规定的要件时，以物抵债的承包人可以排除执行，除此以外，“以房抵债”不能产生排除强制执行的效力。

（三）当发包人将以房抵债的房屋出售给购房人时，承包人的“以物抵债”能否对抗购房人的问题。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者在交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。也就是说交付了全部或大部分购房款的买受人其权利优先于享有优先受偿权的承包人。

（四）在发包人按照承包人的指示将房屋出卖给第三人的情况下，第三人与发包人之间构成何种关系，以及在发包人不履行协议时，第三人能否请求发包人交付房屋或承担违约责任的问题。

在此情形下，如何认定第三人与发包人之间的关系，笔者认为，首先要以当事人的意思表示内容作为判断的标准。如果发包人具有债务承担的意思表示，那么以房抵债协议在三者之间发生债务转移的后果。如果发包人没有债务承担的意思表示，那么发包人按照承包人的指示将房屋出卖给第三人的情况则构成民法上的向第三人履行，在发包人违约时，第三人不能直接请求发包人交付房屋或返还价款。

（五）发包人将第三人所有的房屋抵偿给承包人时，承包人能否直接请求第三人交付房屋或承担违约责任的问题。

此种情形类似于以第三人的财产设置抵押，只需要取得第三人的同意即可在第三人与承包人之间构成约束，不以第三人与发包人之间存在债务转移为前提，在第三人不履行交付房屋的义务时，承包人可以直接请求第三人交付房屋。

结束语

“以房抵债”问题十分错综复杂，本文的分析不能涵盖现实中所有的发包人与承包人之间以物抵债的情形，在司法实践中对个案的认定还应结合具体情况具体分析，期待立法机关和最高法院能就此问题提供更多的规范，也希望法律从业者们能就此问题达成更多的共识。

（作者单位：河南省高级人民法院民事审判第四庭法官）