施工合同是索赔与反索赔常见的依据之一，施工合同中对于索赔与反索赔事项、索赔与反索赔程序、期限有明确约定的，承包人或发包人往往可依据该约定直接进行索赔或反索赔。但是，在施工合同无效的情形下，承包人或发包人还能否以该施工合同主张索赔或反索赔呢？对此问题，我们以下结合相关司法案例进行具体分析。
施工合同无效，能否作为索赔与反索赔依据？
该问题解决前，首先要解决的问题是承包人的索赔权与发包人的反索赔权是否以合同有效为前提条件？对此，我们认为，根据法律规定，在合同无效的情形下，所产生的法律效果是有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，合同无效与承包人通过行使索赔权或发包人行使反索赔权之间并无直接的因果关系，并不影响索赔与反索赔权利的行使。既如此，那么施工合同能否作为承包人与发包人进行索赔与反索赔的依据呢？对此，司法实务中存在两种不同的观点：
观点一：可作为索赔与反索赔的依据。
持该观点的人认为，在承包人与发包人进行索赔与反索赔时，不可能回避施工合同条款本身的约定来确定损失责任承担主体，因此，即使在施工合同无效的情形下，施工合同的约定仍可作为索赔与反索赔的依据。下举一司法实务案例具体说明。
【裁判规则】施工合同虽无效，但仍可作为损失索赔与反索赔的依据。
【参考案例】
林跃富与延边嘉和房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案
审理法院：最高人民法院
案号：（2014）民申字第940号
【案情简介】
案涉施工合同无效，发包人向承包人林跃富反索赔逾期完工损失。为此，承包人林跃富主张：“……因2008年度施工进度未按建设单位要求完成，按工程总价的3%给予建设单位违约赔偿。……”的约定属于违约条款而非结算条款。承担违约责任以合同有效为前提。本案中，由于上述约定属于违约条款且无效，因此不应当适用。
【裁判观点】
关于“……因2008年度施工进度未按建设单位要求完成，按工程总价的3%给予建设单位违约赔偿。……”的约定应如何理解的问题。从合同约定的内容来看，双方当事人在合同中对于涉案工程款的结算作了附条件的约定，即如果未按期完工，承包人按工程总价的3%给予建设单位赔偿。这是双方当事人的真实意思表示。涉案工程并未按期完工，虽然涉案施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，可以参照合同约定计算涉案工程款。原判决参照合同约定对涉案工程款进行计算，并无不当。关于工期延误的责任应否由林跃富承担的问题。工期延误的责任在于承包人，林跃富并未提供证据证明涉案工程工期延误是设计变更或发包方拨付款项不足等非归责于承包人的原因造成，在此情况下，原判决认定其承担工期延误的责任并无不当。
观点二：不可作为索赔与反索赔的依据。
持该观点的人认为，施工合同无效，相应的合同条款亦失去法律效力，承包人与发包人依据合同条款才享有的权利在合同无效的情形下亦不复存在，故不能再依据合同主张索赔或反索赔。
【裁判规则】施工合同无效，不能作为索赔与反索赔依据。
【参考案例】
重庆大雍建设（集团）有限公司与内江市正达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案
审理法院：最高人民法院
案号：（2018）最高法民再471号
【案情简介】
案涉施工合同无效，承包人大雍公司因发包人正达公司拖欠工程款等事宜起诉至法院，索赔拖欠工程进度款利息等损失。
【裁判观点】
关于尚欠工程款1326万元及利息1176.85万元的问题。
大雍公司主张正达公司尚欠工程款1326万元的依据是前述司法鉴定结论不予采信，另以其单方制作的《结算书》作为结算依据。但正达公司对该《结算书》并未确认，故以之作为工程款结算的依据，理据不足。大雍公司主张利息1176.85万元的依据是《补充协议》，鉴于前已述及该《补充协议》已经被确认无效，以《补充协议》主张利息1176.85万元缺乏依据，不能得到支持。
关于履约保证金利息、担保借款利息、补偿金等共计335万元及利息509.2万元和拖欠工程进度款利息441332元的问题。
大雍公司主张上述款项的依据为其与正达公司形成的《协议书》，由于包括《协议书》在内的案涉合同已经被认定无效，大雍公司再依据《协议书》主张上述款项，缺乏依据。
施工合同无效，对索赔与反索赔权利的行使有何影响？
是否影响索赔与反索赔权利范围？
一般而言，在施工合同无效的情形下，承包人与发包人所享有的索赔与反索赔权利范围应是有别于合法、有效的施工合同的。具体权利范围的区别，应当根据合同的具体约定和权利性质来判断。如下例：
【裁判规则】施工合同无效，不得就可得利益损失主张索赔。
【参考案例】
新疆金汇控股集团有限公司、山西临汾市政工程集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：最高人民法院
案号：（2017）最高法民终135号
【裁判观点】
一审：对于金汇公司、临汾市政公司主张阜康产业园向其支付可获得预期利益30108302.78元的诉讼请求。一审法院认为，可得利益损失，是指合同违约方因违约行为导致守约方所丧失的财产性损失。金汇公司、临汾市政公司主张可得利益损失首先应当依据合法有效的合同。而双方之间订立的“BT合同”违反了法律的强制性规定因而无效，金汇公司、临汾市政公司依该无效合同主张权利，没有合同依据。金汇公司、临汾市政公司对合同无效亦存在过错，由此产生的损失应当由其自行承担责任，其主张由阜康产业园向其支付投资损失无法律依据，不予支持。
二审：维持一审裁判。
是否影响索赔与反索赔损失数额认定？
在施工合同无效的情形下，如索赔或反索赔一方对损失发生存在过错的，在索赔或反索赔损失时，法院在裁判时会根据其过错程度来确定最后的赔偿金额。
【裁判规则】施工合同无效，双方关于损失计算的约定仍对双方具有约束力，但主张损失一方对损失发生有过错的，仍需承担相应的过错责任。
【参考案例】
成龙建设集团有限公司与陕西锦泽置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案
审理法院：最高人民法院
案号：（2018）最高法民再296号
【裁判观点】
本案中，《建设工程施工合同》因工程未取得建设工程规划许可证等应当认定无效，但合同约定成龙公司工期为450天，如成龙公司不能按合同工期竣工，工期每提前一日或推后一日按工程总造价的万分之一对等奖惩。根据合同履行情况，成龙公司自2008年4月28日入场施工，2011年9月29日工程竣工，逾期交工789天。锦泽公司因成龙公司工期延误于2012年2月至2013年2月期间向购房业主支付逾期交房违约金共计2019972.85元，有付款凭证为据。二审法院认定双方对工程逾期交工均有责任，综合考虑案件具体情况，确定双方按照同等责任均摊上述逾期交工损失，符合公平原则，本院予以确认。
是否影响索赔与反索赔条件及程序？
我们认为，即使施工合同无效，但是并不代表合同内所有条款均失去法律效力，双方关于索赔与反索赔条件、程序的约定是双方的真实意思表示，是双方关于索赔或反索赔争议事项发生后双方如何解决问题的约定，因此即使合同无效，合同约定的索赔与反索赔条件及程序条款对双方仍具有约束力。
【裁判规则】施工合同无效，合同中有关索赔或反索赔条件及程序的条款对双方仍具有约束力。
【参考案例】
北京住总集团有限责任公司、河北旅游职业学院建设工程施工合同纠纷一案
审理法院：最高人民法院
案号：（2019）最高法民终922号
【裁判观点】
关于住总集团请求旅游学院赔偿损失问题。案涉《建设工程施工合同》虽被认定为无效，但其中有关一方向另一方提出索赔的条件和程序条款对双方仍有拘束力。住总集团主张其在施工过程中存在窝工、机械设备停止使用等多方面的损失应由旅游学院赔偿，但其提交的证据并不能有效证明旅游学院已明确认可其存在相应损失，也未能证明在索赔事件发生后其已按照约定程序向对方提出了索赔要求。且住总集团和旅游学院均参与了承德市审计局的审计过程，住总集团表示就损失问题已向审计机关提出，但从24号审计报告内容看，审计机关亦未对住总集团提出的相关损失予以认定。并且，经一审查明，旅游学院提交监理公司出具《工程进度问题的报告》中，提及施工进度滞后的原因在于材料未能及时进场、人员配备不足等，故一审判决未支持住总集团提出的损失赔偿请求，并无不当。住总集团的该项上诉请求，本院不予支持。
总结与建议
由上案例可知，司法实务中，法院对于将无效施工合同作为索赔与反索赔依据的行为持两种不同态度。就两种不同态度的本质区别而言，我们认为在施工合同无效的情形下，是承包人与发包人行使权利的范围会受到一定的影响，例如在合同无效情形下，合同当事人依法无法主张违约金、预期利益损失等，如此便产生无法依据施工合同相关条款约定进行索赔（或反索赔）的情形。
鉴于此，我们建议在施工合同无效的情形下，为减少损失，增加索赔或反索赔的成功利率，承包人与发包人应注意以下事项：
1.仍应按照施工合同约定的索赔或反索赔条件和程序进行索赔或反索赔；
2.在合同无效无法追究对方违约责任的情形下，可通过形成会议纪要、可就索赔或反索赔事项另行达成协议等方式对损失进行固定，变更索赔或反索赔所依据的载体；
3.索赔或反索赔事项发生后，要注意收集损失发生的证据、勤于索赔或反索赔。
作者单位：北京大成（成都）律师事务所
