□刘 波
近来，EPC总承包模式在工程领域有如火如荼的趋势。值得注意的是，EPC由于推行已久已无法将其归类为新生事物，但其在实践中遇到的争议与纠纷并不逊色于前者。根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定，EPC工程总承包单位必须同时具备设计和施工资质或者组成联合体。其中关于设计施工联合体的相关法律问题尤为突出，本文试图从设计施工联合体内部分包问题切入探讨，结合契约自由原则，集中讨论设计施工联合体法律性质及有资质重合的设计施工联合体承接工程后将部分工程分包给联合体单位合法性等相关问题。研究上述问题的现实意义在于区分联合体的意思自治与违法行为的界限，进而指导具备多种资质的工程企业在EPC项目中如何投标、规范施工等。
EPC模式下的设计施工联合体概念及法律性质
企业联合承接工程在国际工程领域通行已久，一般将其称为“Consortium”，意为联合经营的实程体。根据FIDIC 《设计采购施工（EPC）/ 交钥匙工程合同条件》1.14 款， 联合体是指“承包商按照联合体协议组建的合作性非法人的组织”。国内有学者将联合体定义为“两个或两个以上的承包单位或其他组织，组成一个联合体，通过联合体之间的协议结成联营组织，并通过协议明确内部分工或共同经营的方式，对外作为一个整体向发包方承揽特定的工程。”笔者也赞同该定义，具体到设计施工联合体，顾名思义是为设计企业与施工企业的联合体。
联合体在国内亦非新生事物，在大型复杂的建设工程项目中,企业运用联合体投标、承包工程习惯由来已久。但关于联合体的法律性质，虽有多部各层级法律法规规制如《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）《中华人民共和国招投标法》（以下简称《建筑法》）以及关于工程总承包的一系列法律法规等，但目前国内学界联合体仍莫衷一是，大体上分为两类：一类认为联合体属于合伙型联营，原因在于联合体实质是“两个或者两个以上的法人或者其他组织共同组成的非法人组织”且符合合伙型联营各方属于利益与责任共同体、根据联合体协议及自身财产履职、成员之间连带责任等特征；另一类学者认为是指“民法上的合伙”，理由是联合体符合“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险, 对合伙债务承担无限连带责任”特征。
上述两类概念均从不同角度揭示联合体的特征，但结合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），删除了原先《民法通则》中关于企事业单位之间联营但不具备法人资格的情形，取而代之的是第一百零二条第一款关于非法人组织的规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”笔者倾向于认为联合体法律性质属于《民法典》体系下的非法人组织，但又不属于合伙企业的类型，核心原因有二：一是除联合体单位组成新企业外，其余类型的联合体均不能纳入“企业”的类型；二是因为联合体与合伙最大的区别在于连带责任的有限性与否。根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”合伙人对于合伙企业的债务是为“无限连带”；但《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《总承包管理办法》）第十条关于连带责任表述为“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”强调连带，但未强调“无限连带”，《招投标法》第三十一条也是如此。而对于有限责任与无限责任的区分，根本的不同点在于债务人承担责任的财产范围不同：无限责任承担范围为财产的全部，除不得查封的物品或不得为强制执行的权利外，有限责任“指债务人仅以其财产中特定物或特定财产，负其责任”。很明显，合伙企业基于其性质需以各合伙人所有财产承担无限连带责任，但联合体作为一种仅存续于承包工程时的临时性非法人组织，显然不适合要求以联合体各方以自身所有财产对业主承担连带责任。
基于上述分析，笔者倾向于将计施工企业联合体法律性质界定为设计单位与施工单位为承包特定工程而临时组成的、以自己名义、对业主承担有限连带责任的非法人组织。
资质重合设计施工联合体内部分包的效力问题初探
分析设计施工联合体的法律性质分析后，接下来亟须解决的是联合体的权利义务履行与相关违法行为的区分问题，其中关于在设计单位与施工单位具备某项或多项相同资质的前提下、联合体以自身名义将所承包工程分包于联合体成员的争议较为突出，即联合体内部分包的法律效力，如某A、B两企业组成联合体C投标或中标某EPC项目，现该联合体C拟将承包范围内的某部分工程分包给A或B。该行为在EPC工程实践中并不少见，但想要界定该种行为是否有效并非易事，笔者试图从契约自由角度来论证其合法性，并甄别其与违法违规行为的迥异之处。
（一）资质重合设计施工联合体内部分包与契约自由
根据意思自治理论，当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据，意思自治延伸至契约领域则体现为契约自由原则：地位平等的交易主体独立意思表示，核心是契约方按照自己的自由意志达成合意。契约自由原则为社会主义市场经济奠定了坚实的理论基础，但需注意的是，我国立法体系中契约自由原则并非是无任何限制的绝对自由“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由就必须受到某些限制,而这就是自由社会的经验。”散见于各类法律法规对契约行为、契约效力的规制。
根据契约自由理论，资质重合设计施工联合体内部分包是联合体与成员之间意思自治的体现，只要未触碰建筑领域《建筑法》等法律法规对于契约自由的限制性规定，理当保护各主体的签约自由并减少干涉。
（二）设计施工联合体成员有资质重合与“就低不就高”
关于联合体的资质，根据《招投标法》第三十一条及《总承包管理办法》第十条的规定可知，关于联合体的资质认定核心字眼为“相应资质”、同一专业的单位资质为“就低不就高”。
众所周知国际工程中常见兼具设计与施工资质的企业，国内则不多见。但近年来随着EPC工程的大力发展，对复合型企业的呼声日益高涨，从《总承包管理办法》第十二条创设性提出设计、施工资质互认便可窥见一斑，国内工程实践中设计施工资质兼有的企业亦不少见。
回到本文需要讨论的设计施工联合体单位有重复资质情况，鉴于设计、施工资质繁多两两组合交叉情况更是庞杂，因此本文仅作限缩探讨即施工资质的重叠，即联合体一方有业主要求设计资质及较低施工资质、另一方具备较高施工资质的情况，如A单位有设计综合甲级资质但施工资质仅有装修专业资质、B单位有施工总承包二级等资质，AB分别以符合要求的设计综合甲级、施工总承包二级资质组成设计施工联合体的情况。而EPC工程的业主在招标时通常会对资质要求作笼统性描述，如“投标人资格要求：1.设计甲级资质；2.施工总承包等级资质”等。此时即AB两单位组成的联合体是否有违背法律关于“就低不就高”及相应资质的规定？笔者认为答案是否定的，原因有二，一是市场需求角度抑或联合体产生的现实基础“在大型建设项目和结构复杂的建设项目中, 联合体各方能充分发挥各自的优势, 可以 更有效、快捷地解决工程中出现的要点难点。”二是《招投标法》及《总承包工程管理办法》的立法本意即是“为了促使强强联合，使资质优等的投标人组成联合体”具体到前述的EPC工程中，A单位承担设计工作，B单位承担施工工作，二者承担不同工作，交叉冲突的资质并非属于同一专业，因此AB分别以自身优势资质强强联合并未触发“就低不就高”规定。
（三）与违法行为的区分
在确定资质重合的设计施工联合体以各自优势资质承揽工程不会冲击资质制度后，分析联合体将工程以在内部流转的方式将EPC中部分工程分包给联合体成员施工是否有挂靠、违法分包的嫌疑，便顺理成章起来。
1.与违法分包的区分。《总承包管理办法》第二十一条规定“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。”资质重合设计施工联合体作为总承包单位自然有权发包，但特殊之处在于内部分包是将工程发包给联合体成员。在英美法系与大陆法系中对于分包的态度可以概括为意思自治，英国成文法对工程分包的范围甚至没有规制，基本依赖于合同解释。但国内则不然，对于合法分包有严格的限定，《建设工程司法解释一》更明确规定违法分包签订施工合同的行为无效，那么区分二者显得尤为重要。关于违法分包，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条列举了属于违法分包的具体情形包括承包单位将其承包的工程分包给个人等，其核心在于分包人的资质要件欠缺；《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条及《建筑法》又排除了分包单位分包、主体结构的分包情形，即有实务界的律师提出的EPC的分包需要满足三个条件：“一是分包行为要得到建设单位的认可，二是分包项目的承包人要具备资质条件，三是主体结构不得分包。……关键性工作不得分包”。其中需要单独讨论的是关于主体结构和关键性工作的认定，但对于主体结构的定义并无法律明确予以规定，学界有学者将其定义为“接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系”GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》（以下简称《验收标准》）则将主体结构与地基基础、建筑装饰装修、屋面、给排水供暖、通风等并列，框定主体结构范围为混凝土结构、砌体结构等。不难发现，《验收标准》对于主体结构的划分虽出人意料，但又于情理中，与学界对于主体结构的定义较为吻合，笔者认为作为参照并无不当。
但联合体内部分包不属于违法分包的任一情形，因此并不能将其与违法分包混为一谈。但此处我们同时需要注意的是，联合体内部分包限定于分包的联合体成员在自身具备资质的前提下，如将前文举例中的EPC工程中的装修工程分包给仅有装修专业施工资质、作为设计单位但不具备总承包二级资质的A单位，且不能将主体结构分包给联合体成员。
2.与转包的区分。对于转包有一个堪称有趣的现象，在大部分法律法规体系中均认可转包行为是一种违法行为，但在《建设工程司法解释一》的语境中，对于转包界定的是为“非法转包”，令人不禁心生疑窦是否存在“合法转包”行为？对此《民法典》已纠正为“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”直接对转包行为定性，更为科学。对于转包的法律性质，学界有观点认为是在理论上属于合同转让中的合同承受，即合同权利义务的概括转移；也有观点认为转包人并未退出原承包合同关系，只是转承包人加入原承包合同。该两种观点是硬币的正反面，是从不同的角度揭示了转包的特征，结合《建设工程质量管理条例》（以下简称“《质量条例》”）第七十八条：“本条例所称转包，……不履行合同约定的责任和义务，……”无论是哪一面，笔者认为转包的核心在于转包人不履行合同义务，实践中转包人仅收管理费就乐当“甩手掌柜”。而对比联合体的内部分包不难发现，联合体成员对发包人承担连带责任这一特殊性质，让以打着分包旗号将EPC全部工作转包给联合体成员的行为变得毫无意义。
通过初步分析，不难发现有资质重合的联合体将EPC工程中非主体工作的施工内容分包给有资质的联合体成员，未突破建筑领域资质制度、无法归类至法律禁止的违法违规行为行列中，保护相关主体的缔约自由符合契约正义理论，有利于发挥有实力的建筑类企业强强联合发挥出优势互补的强大效应，也是顺应当前大力推进EPC工程的时代潮流的应由之义。
结语
EPC模式在国际工程中由来已久，今后也将是我国建筑市场的主流趋势。但EPC以专业多、综合性强著称，在投标阶段及实施EPC项目过程中,不可避免会涉及分包单位，但目前EPC模式在国内尚属于探索阶段，法律法规尚未成体系，各市场主体也大多数属于摸着石头过河，对于EPC工程实践中出现的各种新情况新事物一知半解。本文试图以EPC工程的设计施工联合体为切入口，结合契约自由原则，定义联合体为非法人组织，并确立有资质重合的联合体将EPC工程中非主体工作的施工内容分包给有资质的联合体成员的合法性，从而为EPC工程参与者指明方向。上述探讨有助于为纷繁复杂的EPC模式探讨抛砖引玉，但仍有较多不足之处，有待今后进一步进行深入研究。
作者单位：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司
