汹涌而来的新冠疫情让人措手不及，这场突如其来的疫情也同时给整个建筑行业造成了一次“黑天鹅事件”。随着后疫情时代的到来，有关停工损失、工期能否顺延以及合同应该如何公平合理地推动履行等问题成了承发包双方均高度关注的问题。

一、新冠疫情与“不可抗力”

新冠疫情属于突发公共卫生事件，符合不可抗力、不能预见、不能避免且不能克服的特点。对于为应对疫情而采取行政措施而导致建设工程施工合同不能履行，或者由于疫情的影响致使当事人根本不能履行合同义务的，应当认定为不可抗力。

在建设工程施工合同纠纷案件中，当事人以疫情构成不可抗力并主张免责的，原则上应符合以下四个方面情形：（一）疫情与合同义务的不能履行具有直接因果关系；（二）疫情的影响足以导致合同不能履行；（三）不违反施工合同中对双方当事人具有约束力的约定;(四)符合不可抗力免责的其他情形。因自身原因不能履行合同，当事人主张免责的，不予支持。

2020年2月26日，住建部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》中“二、（五）加强合同履约变更管理”做了如下规定：“疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。”

二、关于工期顺延的注意事项

对于受疫情影响工程不能开工建设的期间，承包人请求对工期进行相应顺延的，可以按照双方建设工程施工合同中关于工期顺延的约定认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明依约提出工期顺延申请的，对于其工期顺延的请求，一般应予支持。

建设工程施工合同中无关于不可抗力造成工期顺延的相关约定，由于疫情防控导致工程项目停工的，工期可以顺延。对于工期顺延的天数，应当根据当事人之间关于顺延工期的申请及签证，结合各地疫情对工程建设造成实际影响的程度、工程停工复工时间等因素，进行综合认定。

2020年3月9日，嘉兴市住建局《关于新冠肺炎疫情后施工合同履约和工程价款调整的指导意见》“一、关于工期调整”规定“因疫情导致复（开）工延误的，视为不可抗力，合理顺延工期，免除承包人工期延误违约责任。”

虽然按照嘉建建〔2020〕24号文件的意见“顺延工期计算从2020年春节计划复（开）之日起至一级疫情响应解除之日加上复（开）工准备时间（一般为一周左右）止，具体由发承包双方协商确定。”浙江省一级响应的解除时间为3月2日，顺延延期时段计算为节前计划开工之日至3月9日左右。现在常见以计划复（开）工之日起至按照实际开工日为计算顺延工期。但现场工人到位情况及供应商供货能力恢复需要客观时间，可以预见复工后的效率将低于往常，对于部分建材市场上已经出现供不应求的情况，故双方在确定并协商过程中，建议对工程延期时间进行扩充，以符合工程施工的实际情况。

三、关于解除合同的认定

疫情影响是否导致建设工程施工合同解除，应当按照合同约定及《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定判断。在具备能够继续履行条件的情况下，当事人以疫情对合同履行有一定影响为由请求解除合同的，一般不予支持。

继续履行合同将造成一方不合理损失的，一般法院的审判思路会引导当事人通过适当延长工期、调整工程价款、调整违约金等方式，继续履行合同。对因新冠疫情或行政措施的影响，不足以导致建设工程施工合同履行不能，但符合《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定情形的，应当根据公平原则，结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

疫情防控虽然对合同履行有诸多不利影响，但是否具备解除合同的条件，要综合疫情影响力、当事人履行能力等因素确定。从目前情况看，可能多数建设工程施工合同并不具备相应解除条件，对虽受疫情影响但仍符合继续履行条件的合同，建设单位和施工企业都应继续履行。对具备合同解除条件的，也不提倡轻易解除合同，毕竟解除合同、重新缔约对各方和社会来说都会增加成本。

四、新冠疫情与情势变更

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

嘉兴地区尚未有明确司法意见，但相邻湖州中院“妥善审理因疫情影响正常履行的建设工程施工合同、租赁合同、买卖合同等民商事纠纷，对符合不可抗力法定情形的，依法做出认定，并公正、合理确定当事人责任，维护交易稳定。对继续按原合同履行将对企业权益产生重大影响的合同纠纷，应当引导双方当事人重新协商达成新的协议，若无法达成新协议的，则根据案件的实际情况，适用情势变更等原则公平处理。”在双方费用承担公平性的问题上，施工方提出适用情势变更的请求很可能被接受。《浙建办〔2020〕10号》文件也为此提供了政策依据。

五、相关费用承担问题

当事人在建设工程施工合同中对不可抗力影响工程结算价款的情形有约定的，按照约定处理。合同中没有明确约定的，可以按照当地建设行政主管部门的规定处理。因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价。发包人要求赶工增加的费用，应计入工程价款由发包人承担。

对于因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，应当按照合同约定的调价方法调整合同价款。对于建设工程施工合同中约定固定总价，因疫情导致施工成本发生重大变化，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的，可以进行适当调整。

根据部门文件，特别是嘉兴具有地方指导意义的《关于新冠肺炎疫情后施工合同履约和工程价款调整的指导意见》嘉建建〔2020〕24号中对于费用调整的规定如下：

（一）因疫情导致的工程项目工期延误、人材机价格大幅上涨、费用增加等，按合同约定执行。如原合同未有约定，根据《浙江省和住房城乡建设厅关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》文件要求，建设单位和施工企业、工程总承包企业可根据实际情况适用情势变更，依据《浙江省建设工程计价依据（2018版）》中“5%以内的人工和单项材料价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”的原则合理分担风险，签订补充协议。

（二）停工期间，承包人留在施工场地的必要人员费用由发包人承担，必要的施工机械停滞台班费用、周转材料使用费等由发承包双方协商合理分担。

（三）因疫情防控期间复（开）工增加的防疫管理（宣传教育、体温检测、现场消毒、疫情排查和统计上报等）、防疫物资（口罩、护目镜、手套、体温检测器、消毒设备及材料等）等费用，按照项目工地实际在岗人数计取每人每天40元的疫情防控专项经费。此费用由发包人承担，在工程造价中单列，承包方做好现场记录，按实签证，作为计价依据。

（四）对于复(开)工人员按疫情防控要求需要隔离观察的,在隔离期间发生的住宿费、伙食费、管理费等由发承包双方合理协商分担。

（五）因疫情引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，需承担由此增加的赶工费，赶工费由发、承包双方协商确定，但不应低于《浙江省建设工程计价规则）（2018版）》中“提前竣工增加费”的相应标准。

由上述规定可见对于不可抗力原则按照合同约定履行，相关部门仅仅就部分特殊项目要求发包人承担或者双方协商合理分担。按照建设工程施工合同(示范文本)（GF-2017-0201）的规定约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

纵观嘉兴市及周边地区政策规定，除江苏省住建厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》中明确“受新冠肺炎疫情防控影响，工程延期复工或停工期间，承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担；留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用由发包人承担”以外，未见其它疫情期间费用承担的明确规定。

施工企业在疫情防控期间复工的，应按照规定采取防控措施，如配置相关防护用品、加强现场封闭管理、改善人员居住条件、实施日常监测监控等，由此必然会产生一些费用，如对费用由谁承担没有约定或约定不明，可能导致合同纠纷。在发包方与承包方协商费用承担的过程中，应当就例如设备租赁费用、因供应问题造成的窝工损失、人工、材料、机械价格波动等进行详细确定。施工企业不得以疫情防控为由违反工程建设法律法规和强制性标准，不得降低安全生产条件和施工质量。受疫情影响已经产生工期延误的建设工程，建设单位和施工企业更要互相理解和支持，合理顺延工期和把握施工进度，确保工程质量符合标准。确需赶工的，要建立在建设单位承担相应增加费用和施工企业具备相应条件的基础上，不能牺牲工程质量安全和施工企业合法权益。

（作者：黄伟，浙江子城律师事务所副主任，嘉兴建协法务专业委员会理事长，浙江省建协争议评审专家。

朱嘉琦，浙江子城律师事务所律师，嘉兴建协法务专业委员会副秘书长。）