□生青杰 李冠军

新颁布的《民法典》对《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）关于格式条款的规定作出了修订，继承了《合同法》关于格式条款的定义以及解释规则，但对格式条款无效的标准进行了细化和深化。本文将根据《民法典》无效格式条款规则，结合人民法院的部分案例分析对施工招标文件实质内容的司法规制。

施工招标文件的实质性条款具备单方制定和不可协商特性的，属格式条款

1.施工招标文件中的实质性条款属于合同文件。

《民法典》第四百七十一条规定“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式”，该条是从《合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”修改而来。根本变化在于不再认为订立合同，只有采取要约、承诺一种方式，必须套用要约和承诺规则，也可以采取其他方式订立，而招标投标就是其他方式之一。

在原来《合同法》要约和承诺方式的语境下，多数认为招标文件属于要约邀请，虽然《合同法》第十五条仅明确规定招标公告属于要约邀请。既然认为招标文件属于要约邀请，那就不是合同文件，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）“1.5合同文件的优先顺序”中就没有把招标文件归入合同文件。《建设工程工程量清单计价规范》7.1.1条规定：“招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准”，其理由是在工程招投标及建设工程合同签订过程中，招标文件应视为要约邀请，投标文件为要约，中标通知书为承诺。因此，在签订建设工程合同时，若招标文件与中标人的投标文件有不一致的地方，应以投标文件为准。

而在《民法典》实施后，则不必一律套用要约和承诺规则，把招标文件机械划入要约邀请。实际上招标文件也不应划入邀约邀请，根据《招标投标法实施条例》第五十一条规定“投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应”，评标委员会应当否决其投标，要约邀请自然没有这样的法律效力。

此外，新公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。

综上，招标文件载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款这些实质性内容属于合同文件，就要受到《民法典》的规制。

2.施工招标文件中的实质性内容具备单方制定和不可协商特性的，属于合同文件中的格式条款。

合同文件有格式条款和非格式条款。合同文件中的格式条款应受到《民法典》格式条款规则的特别规制。

《民法典》第四百九十六条规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

格式条款有三大特点，其一，制定格式条款的目的是为了重复使用；其二，单方制定；其三，不可协商。

当事人制定格式条款的目的是为了重复使用，但不一定能实现，有各种限制，比如施工招标文件的实质性内容就不能和其他合同条款一样完全重复使用，因为建设工程产业属性属于项目经营，一次性的，不具备完全重复性特点，但不能把工程合同排除在格式条款之外。

因此，格式条款的本质特征是单方制定和不可协商。格式条款最主要的特征在于“单方制定、不可协商。格式条款的使用者预先将自己的意志表达于文字，与之缔结合同的对方当事人并不参与合同条款的制定，也没有及进行协商的余地，因而只能对之表示全部接受或不接受”。

招标文件的实质性内容是由招标人单方制定，投标文件必须对招标文件的实质性要求和条件作出响应，不可协商，否则否决投标。

因此，招标文件的实质性内容符合格式条款的本质特征，具备单方制定和不可协商的特性，应受《民法典》格式条款的规制。

3.招标文件中实质性内容的范围。

新公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

在最高院“黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷案”（2013民一终字第93号）中，最高院认为支付工程款，应当理解为“合同约定的工程款计价体系”，也就是并非某一单一条款。

因此，工程价款内容就应包含价款的组成、计价方式、计价依据、计价范围、风险责任、支付条件、支付期限、支付方式、付款违约责任、价款或费用索赔程序的条款。

结合《招标投标法实施条例》第五十一条规定，只要属于招标文件涉及工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，具备单方制定和不可协商的特性，都应属于格式条款，都应受到《民法典》格式条款的规制。

4.有关格式条款的讨论。

（1）《建设工程施工合同》（示范文本）“通用条款”。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下简称《示范文本》）。说明部分第一条第（二）款通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。

《建设工程施工合同》（示范文本）的作用：一是便于反复使用，避免重复的起草，二是提示合同签订人应关注的重要合同事项，避免在合同签订时遗漏重大事项，三是合同结构体系完善，权利义务分配具体明确，有利于引导建筑市场健康有序发展，四是注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范合理平衡发包人和承包人的权利义务，五是与现行法律、法规、规章和政策相衔接，以保证其合法性；六是从事工程建设相关人员的行业语言，便于他们之间沟通交流，从而形成工程惯例。《示范文本》说明部分第二条《示范文本》的性质为非强制性使用文本。

江苏中南建筑产业集团有限责任公司、潜江市兴城投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案(2019最高法民终1996号)，最高人民法院认为：中南建筑公司与兴城公司、领导小组办公室系通过招标投标方式签订建设工程施工合同。上述合同并非兴城公司或者领导小组办公室为了重复使用而预先拟定且在订立时未与中南建筑公司协商的合同。

福安市京典房地产有限公司、中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审案(2019最高法民再110号)中，最高人民法院认为：通用合同条款作为格式条款，不是合同双方事先通过谈判，协商一致后确定的条款。

也就是说这最高院两份判决是矛盾的，第一份判决否认通用合同条款属于格式条款，第二份判决又称通用合同条款作为格式条款。山西高院（2015）晋民终字第495号民事判决也把招标文件中的《建设工程施工合同》（示范文本）“通用条款"认定属于格式条款。

我认为通用合同条款不属于格式条款，通用合同条款是国家住建部门与原国家工商管理总局根据公平的原则联合制定的，通用合同条款既非招标人单方制定，又非不可更改，不具备格式条款的特征，即使招标人事先明确采用示范文本通用合同条款订立合同，又就通用合同条款内容不予协商变更，也不应认定格式条款。

（2）专用合同条款。

“福安市京典房地产有限公司、中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”(2019最高法民再110号)中，最高人民法院认为：“通用合同条款作为格式条款，不是合同双方事先通过谈判，协商一致后确定的条款。建设工程施工合同中的专用合同条款是订约双方根据各方需要，针对合同项下工程项目的具体事项，经过谈判协商而作出的相应约定，系订约双方协商一致的结果……根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。就本案而言，通用合同条款确定了发包人对承包人结算资料的审查时限，同时也确定了发包人逾期未提交审查意见的法律后果（即视为认可承包人提交的竣工结算文件）；专用合同条款仅约定发包人对承包人结算资料的审查时限，而未约定发包人逾期未提交审查意见的法律后果……”

本案中，最高院认为通用合同条款作为格式条款，而专用合同条款属于非格式条款，这也是值得商榷的。专用合同条款满足了单方制定、不可协商的特征，又是施工合同实质性内容的，应作为格式条款。

（3）按照标准文本编制招标文件的实质性内容。

《招标投标法实施条例》第十五条第四款规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”

2011年发改委发布《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》（发改法规[2011]3018号），通知指出：“《标准文件》中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款，应当不加修改地引用。”“招标人或者招标代理机构可根据招标项目的具体特点和实际需要，在专用合同条款中对《标准文件》中的通用合同条款进行补充、细化和修改，但不得违反法律、行政法规的强制性规定，以及平等、自愿、公平和诚实信用原则，否则相关内容无效。”

编制依法必须进行招标的项目按照国家标准文本编制的招标文件，由于不具有单方制定的特征，不属于格式条款，但如果没有按照标准文本编制，或者修改标准文本内容，或者在“专用合同条款”中对《标准文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化和修改，满足单方制定、不可协商特征的。涉及到工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应属于格式条款。

作者单位：上海市建纬（郑州）律师事务所