□杨国江

最高人民法院第六巡回法庭2019年度第8号公布案例认为，依据《合同法》第286条（现民法典807条）、《建工解释（二）》第17条（现《建工解释（一）第35条》）规定，工程价款优先受偿权请求权的主体为承包人，即工程承包人可以基于法律规定或者合同约定，直接请求对工程价款行使优先受偿权。同时，《建工解释》第26条（现《建工解释（一）》第43条）仅赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程价款的权利，并未规定其可以主张建设工程价款优先受偿权，实际施工人并非与发包人签订建设工程施工合同的承包人，故其请求对工程价款行使优先受偿权缺乏法律依据，人民法院不予支持。

如前所述，在《建工解释（二）》出台后，似乎实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权已成定论。《建工解释（一）》第43条表述为实际施工人以发包人为被告主张“权利”的，虽然未规定实际施工人可以主张建设工程价款优先受偿权，但也未排除实际施工人可以主张建设工程价款优先受偿权。理论界对建设工程价款优先受偿权的性质存在不同的见解，但对建设工程价款优先受偿权系工程价款债权的从权利并无争议。依据上述规定，实际施工人对发包人在欠付建设工程价款范围内享有建设工程价款请求权，如否认实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，将会造成建设工程价款债权与其从权利相割裂的局面。既然实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程价款，根据举重明轻的当然解释规则，没有理由否定实际施工人在发包人欠付建设工程价款范围内享有建设工程价款优先受偿权。

有观点认为，依据《建工解释（一）》第35条规定，建设工程价款优先受偿权系专属于承包人的权利。所谓专属于债务人自身的债权，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离。《合同法解释（一）》第12条规定，合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。虽然该规定现已废止，在未出台新解释前依然具有参考意义，因该规定采取的列举方式，意味着并未穷尽专属于债务人自身的债权的种类，至于建设工程价款优先受偿权是否属于专属权利有待司法解释进一步明确。本文认为既然不可代位行使专属权利，依据举轻明重的当然解释规则，也不可约定放弃或者限制专属权利，依据《建工解释（一）》第42条规定，只要不损害建筑工人的利益，发包人可以与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优选受偿权，据此建设工程价款优先受偿权可以有条件的放弃或者限制，故建设工程价款优先受偿权不属于专属权利。

考虑目前司法实践普遍不支持实际施工人享有建设工程价款优先受偿权的现状，本文拟提出如下三种实际施工人实现建设工程价款优先受偿权的思路，在符合立法目的的前提下，更好的保护建筑工人的合法利益。

一、实际施工人可通过行使代位权的方式，向发包人主张建设工程价款优先受偿权。借用资质情形中的实际施工人最终实际投入资金、材料和劳动力，且相关投入已经物化至建设工程中，其作为债权人只要符合行使代位权的要件，就可以提起代位权诉讼，因此在适用《民法典》第535条并无障碍的情形下，应给予实际施工人行使代位权的救济途径，由其向发包人主张享有建设工程价款优先受偿权（参见湖南省高级人民法院（2020）湘民终1196号民事判决书）。实践中对于代位权的行使主体应予以区分，如存在普通债权人与实际施工人同时提起代位权诉讼情形，依据立法精神可以判定，实际施工人应优先于普通债权人得以清偿。但通过此方式实现权利，对实际施工人的举证能力有较高要求。

二、如发包人明知存在实际施工人仍与其签订建设工程施工合同，应赋予实际施工人承包人的身份，由实际施工人直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权。发包人明知存在实际施工人仍与其签订建设工程施工合同的属于《民法典》第一百四十六条规定的隐藏行为，实际施工人即实质上的承包人，这种情况下应赋予其承包人的身份，不能仅从形式上理解《建工解释（一）》第三十五条所规定的承包人（参见杭州市中级人民法院（2020）浙01民终3453号民事判决书）。但通过此种方式实现权利，需满足发包人明知的限制性条件。

三、可由名义上的承包人向发包人主张建设工程价款优先受偿权，待名义上的承包人实现相关权利后，再由实际施工人向名义上的承包人就案涉工程折价或拍卖取得的款项主张权利，且该项权利也应优先于其他普通债权（参见衢州市中级人民法院（2016）浙08民终377号民事判决书）。但通过此方式实现权利，会造成当事人的诉累，不能及时的解决各方纠纷。

在司法实践中，实际施工人应综合考虑自身的实际情况，选择有利于解决争议的方式主张权利，实现更好地保护自身以及建筑工人的合法权益的目的。

作者单位：浙江嘉诚中天律师事务所