工程建设过程中，索赔一般是双向的，我们常将承包单位的索赔称为“索赔”，建设单位的索赔称为“反索赔”。2021年1月1日施行的住房和城乡建设部、市场监管总局联合印发的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）中未对承包单位“索赔”与建设单位“反索赔”未再进行区分，而是统一规定根据合同约定，任何一方认为有权得到追加/减少付款、延长缺陷责任期和（或）延长工期的，均可以向对方索赔，索赔的主体统称为“索赔方”。实践中，我们发现无论是承包单位还是建设单位，对工程索赔常会对存在一些认识误区，该认识误区源于对工程索赔范围、索赔期限认识不准确。为此，我们结合相关司法案例进行专门了分析，并提出了相应化解建议，以供各位参考。

常见认识误区

误区一——任何事项都可以索赔

参考案例1：东北制药集团股份有限公司、沈阳市政集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案

辽宁省沈阳市中级人民法院(2021)辽01民终8678号

【裁判观点】本院认为，关于上诉人提出被上诉人主张质保金已经超过合同约定的索赔期限，应视为放弃索赔权利的问题。因质保金不属于合同索赔项目，故上诉人的此项主张没有相应依据，本院不予支持。

【裁判规则总结】非约定索赔项目不适用索赔期限约定。

误区二——超过索赔期限即丧失实体权利

参考案例2：山东民生建设有限公司与林芝华庭房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

二审：西藏自治区高级人民法院（2018）藏民终67号

再审：最高人民法院（2019）最高法民申2708号

【二审法院裁判观点】

四、关于约定的违约索赔期限已过，是否适用诉讼时效的问题。

民生公司在二审中提出根据《建设工程施工合同》通用合同条款19（3）约定“发包人应在知道或应当知道索赔事件发后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付和（或）延长缺陷责任期的权利。”华庭公司提起的违约索赔诉讼，早已超过合同约定的期限，其诉讼请求应予驳回。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条规定：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定。”本院认为，根据该规定，适用除斥期间的权利为撤销权、解除权等形成权。本案中索赔权属于损害赔偿请求权，不属于除斥期间。因此，本案中，华庭公司请求人民法院保护其民事权利属于诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条第二款规定：“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”民生公司在一审中并未提出时效抗辩，对于民生公司的该项上诉请求本院不予支持。

【再审法院裁判观点】

三、关于华庭公司是否丧失索赔权利问题。

二审判决依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条第二款、第一百九十九条、《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，以诉讼时效利益的预先放弃无效、民生公司在一审期间并未提出诉讼时效的抗辩为由驳回民生公司诉讼时效的抗辩具有事实和法律依据。民生公司关于华庭公司未在28日内发出索赔意向通知书，丧失索赔权利的再审申请理由亦不能成立。

【裁判规则总结】索赔权属于损害赔偿请求权，索赔期间不属于除斥期间，超过索赔期间，索赔方有权在诉讼时效内向对方主张索赔权利。

误区三——只要向对方提出索赔要求即可，无需遵守合同约定的索赔程序

参考案例3：中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

最高人民法院(2018)最高法民终380号

【裁判观点】（一）关于十三冶金公司提出黄延公司应赔偿其窝工损失5457130.7元的诉讼请求是否应当支持的问题。十三冶金公司请求的窝工损失赔偿，主要是基于原设计的利用土方不能作为路基填料及甲供材料前期不能按计划供应问题。鉴定机构作出的鉴定意见虽然认为该项损失金额为5457130.7元，其中原设计的利用土方不能作为路基填料造成的窝工损失经鉴定应补偿的金额为5178650.37元，甲供材料前期不能按计划供应造成损失的金额为278480.33元。但是，黄延公司与十三冶金公司签订的《合同协议书》约定，合同通用条款为《公路工程国内招标文件范本》1999年版。合同53.1规定，如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，应在该索赔时间首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主；53.2规定，第53.1款所指事件发生时，承包人应保存当时记录，作为申请索赔款的凭证；53.4规定，如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，则承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额。本案中，合同中对索赔的程序有明确规定，对承包人未能按合同约定的程序所产生的后果亦有明确约定，即承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额。对于因甲供材供应不及时导致停窝工损失278480.33元，十三冶金公司项目部于2003年、2004年就该损失向黄延公司项目部、监理办提出要求赔偿的请求，并提供了监理工程师签字认可的部分损失明细汇总表。鉴定单位依照监理工程师当时记录核实的部分以及考虑程序惯例，计算出因甲供材供应不及时造成的机械、人工停滞损失为278480.33元。因此，一审判决对十三冶金公司按照约定的必要条件和材料索赔的278480.33元予以支持。但对于其他停窝工损失赔偿请求，十三冶金公司未能按照合同约定在索赔事件发生后及时将索赔意向书提交监理工程师，也未能提供监理工程师对该损失进行核实的记录材料。故一审判决根据双方合同通用条款对于索赔事项的规定，对十三冶金公司未按照约定的必要条件和材料要求赔偿的停窝工损失部分不予支持，是正确的。

【裁判规则总结】未按约定的必要条件和材料要求索赔，对索赔请求不予支持。

误区四——索赔期间起算时间为工程竣工后

参考案例4：东泰华美建筑装饰有限公司与安诚财产保险股份有限公司装饰装修合同纠纷案

重庆市第一中级人民法院(2020)渝01民终第4800号

【裁判观点】

第二从双方合同约定看。根据双方所签工程合同第一部分合同协议书第1条、招标文件第二章第3.2条的第4.14条、投标文件第5.1.2条、第16.1.1.1条，承包人应当预判相应的工期延误风险，中标价格不予调整。即使参照双方所签工程合同第三部分通用合同条款第11.3条，发包人原因造成工期延误的，应当增加费用，但应当根据通用合同条款第15.3.2条规定的时限、程序启动索赔。施工过程中的停窝工人、材、机损失，具有过程性与时效性，需要及时签证固定证据，东泰装饰公司并未在每次索赔事项发生后按规定程序进行索赔，其上诉主张工程竣工后才应起算索赔时限，缺乏约定及法律依据，其主张的具体损失亦缺乏相应的签证依据。

【裁判规则总结】每次索赔事件发生后应按约定程序进行索赔，一方主张应从工程竣工后起算索赔期限的，不予支持。

分析说理及操作失误化解建议

（一）工程索赔范围

工程索赔范围源于双方合同约定，对某项索赔是否属于索赔范围，应当根据合同约定进行认定。实践中容易出现纠纷的是双方没有详尽的约定索赔事项，此一般出现在没有采用住建部及国家市场监管总局印发的示范文本作为签约文本的情形下。

化解建议：在合同对索赔范围没有约定或约定不明时，尽可能与对方就索赔范围达成补充约定。无法达成补充约定的，亦应及时通过书面方式向对方提出工期或费用索赔，一方面可达到中断诉讼时效的目的，防止因施工时间过长，超过诉讼时效；另一方面可及时保留索赔的证据材料，便于事后协商、诉讼。

（二）工程索赔期限

对工程索赔期限，我国无法律明文规定，完全根据双方合同约定确定。一般而言，索赔期限为固定期限，可由双方自由约定，但一般不能超过诉讼时效。关于索赔期限的性质，理论和司法实务界目前并无统一意见，主要争议在于索赔期限是否属于“除斥期间”？根据《民法典》关于“解除权”“撤销权”除斥期间的规定，可见形成权是适用除斥期间的。那么“索赔权”是否适用呢？对此，我们认为需要对“索赔权”的权利性质进行分析。从索赔的权利内容来看，当事人索赔的权利属于一种实体权利，其向对方发出索赔的目的是要求对方承担损失（工期和费用等）赔偿责任，属于请求权的一种。对于请求权，根据法律规定，应当适用诉讼时效期间，且应自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起算期间，因此，从此方面研究，索赔权应当适用诉讼时效的规定。

那么合同约定的“索赔期限”是否违反《民法典》关于诉讼时效的规定？对此，目前司法实务界存在截然相反的两种意见。一种如参考案例2中裁判法院的观点持肯定意见，另一种持否定意见。例如在重庆市高级人民法院审理的重庆中达正建筑工程有限公司与重庆市美盈森环保包装工程有限公司建设工程合同纠纷一案【(2018)渝民终335号】中，该院对一审法院重庆市第一中级人民法院认定的“根据现有证据，中达正建筑公司确实存在工期违约的情形，应予支付工期违约的违约金。审理中，中达正建筑公司抗辩，根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款36.2条、36.3条的约定，认为美盈森包装公司的该项索赔请求已经超过索赔期限。从工程交付时间2011年12月8日开始，美盈森包装公司就已经知道或者应当知道中达正建筑公司存在工期违约的情形，但美盈森包装公司未向中达正建筑公司要求过工程违约的罚款，截止到其提起反诉之前已经超过合同约定的索赔期限，结合本案可能存在工程增量变更的事实，对美盈森包装公司要求的工期违约的违约金不予支持。”由此可见，司法实践中，部分法院存在适用合同约定的“索赔期限”进行裁判的情形。

目前实践中的困境是，如果应按肯定观点执行，为何关于索赔期限的约定在建设工程合同中大量存在？为何2020年11月25日，住房和城乡建设部、市场监管总局联合印发的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）仍然保留索赔期限的条款，而不进行清理？若应按否定观点执行，为何司法实践又不全然支持对方关于索赔期限超过的抗辩？

化解建议：在目前司法实践中裁判不统一的情形下，建议如一方索赔超期，可尝试通过与对方协商达成赔偿协议的方式进行索赔。在施工过程中采取这种折中的方式往往可以达到双赢。即使无法达成赔偿协议，仍应在诉讼或仲裁时提出损害赔偿的请求，防止权利落空。

作者单位：北京大成（成都）律师事务所