建设工程领域中的投标保函、履约保函、投标保函和质量保函等是一种常用的保障措施，其起源自国际贸易中的独立保函，但独立保函在国内业务中的使用在很长一段时期内存在争议，独立保函的法律地位及适用规则不明确，使建设工程领域的独立保函无法可依。

一、独立保函的概念

（一）定义

通说认为，独立保函是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合保函条款规定的附有其他单据文件的索赔请求时，即向其支付一定数额金钱的书面承诺。国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）及《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》对独立保函的定义也与其相似。

（二）特征

独立性和单据化是独立保函的两大基本特征，其中独立性是核心特征。独立保函不受基础交易合同关系和保函申请合同关系的影响，基础交易合同和保函申请合同的修改、终止或无效，并不会对独立保函产生影响。受益人依据保函向担保人提出承兑申请时，担保人通常只对受益人提供的单据进行审查，而不会对保函项下的基础合同关系或基础合同履约情况进行审查。

单据化也是独立保函的重要特征之一。在实践中通常表现为“见索即付”，一旦受益人提交申请，担保人仅对相关单据作形式审查，若单据在形式上符合保函要求，担保人即按保函约定偿付相应款项，债务人享有的抗辩权，担保人不得行使。

二、独立保函相关法律法规

（一）相关法律法规

我国立法向来主张担保合同的从属性，否定其独立性。《担保法》第5条对此作出了明确的规定，担保合同作为从合同，其效力依附于主合同。《物权法》第172条也规定了担保合同的从属性。2016年实施的《规定》是对我国担保从属性的突破，明确了特定形式保函的独立性。我国《民法典》在坚持担保合同从属性的同时，明确了例外原则，即法律另有规定的除外。显然《民法典》对于例外的规定有所收紧，对当事人约定担保合同独立于主合同的不予认可。2021年2月9日，住房和城乡建设部发布了工程保函示范文本，明确区分了独立保函与非独立保函两种不同类型的示范文本。

（二）司法实践对于独立保函的认定

在2010年之前的司法实践中，除具有涉外因素的独立保函外，我国法院在审判实践中是不认可国内保函的独立性的。如最高院刘贵祥大法官在第三次全国涉外商事海事审判工作会议上的总结讲话就提到了这一观点。但鉴于保函在国内市场的运用越来越广泛，各级法院的观念也在逐步转变。2016年正式实施的《规定》，从司法解释层面承认了国内市场独立保函的效力。

三、建设工程领域常见保函的法律性质

（一）建设工程领域常见保函的不同情形

1.明确的独立保函

一般来说此类保函在名称中即有“独立保函”字样，保函的内容也对其独立性作出了明确约定。如住房和城乡建设部最新发布的工程保函示范文本中，凡属独立保函的，保函标题中均使用了“独立保函”这一名称，保函的条款中也有“本见索即付”的字样。

2.符合独立保函构成要件的保函

有些保函虽然名称中并无“独立保函”之类的字样，但从保函条款来看，符合独立保函的构成要件，从实质性上判断保函内容只要符合独立保函的构成要件即属于独立保函。如中国银行出具的保函虽然名称为“履约保函”，但在保函文本中约定：“本保函为见索即付保函”。

3.文义模糊的保函

在建设工程领域中也经常会遇到保函的表述较为模糊。此时对于保函性质的判断容易引发争议。如建设银行出具的保函，保函名称为“履约担保”，保函条款中也没有“独立保函”等描述，其仅约定：承包人违反合同约定的，保证人在收到受益人书面赔偿要求后，在7天内无条件支付本保函担保金额内的款项，无需受益人出具相关证明或陈述理由。

（二）保函法律性质的认定

建设工程领域中保函性质的认定，不能简单从字面理解，也不能生搬硬套法条，而是要从保函的形式要件及核心法律特征来判断。实践中，法院在判断保函性质时一般会先审查保函文本是否符合独立保函的形式要件，即担保人是否承诺在收到相关的书面申请时履行付款义务，并且保函条款中是否有明确的金额和据以付款的单据，然后再进一步判断保函是否具有独立保函的核心法律特征。据此对于上述第三种情况比较容易产生争议，争议焦点集中在开立行的付款义务是否独立于基础交易关系及保函申请法律关系（独立性），开立行是否仅承担相符交单的独立付款责任（单据化）。

以建行保函为例，其仅约定了在本保函有效期内，因承包人违反合同约定的义务给受益人造成经济损失时，开立行在收到书面赔偿要求后，无条件支付本保函担保金额内的款项，无需受益人出具相关证明或陈述理由。《规定》认为独立保函的核心是将单据化和独立性作为独立保函“先付款，后争议”这一运行机制的基石，且上述两个特征具有不可分割性。其中还列举了部分书面单据种类，此类书面单据应“表明发生付款到期事件”。建设银行的保函条款中写明了受益人应以书面形式提出担保金额内的赔偿要求，而且上述申请不需要受益人出具相关证明或陈述具体理由。这一形式符合独立性及单据化这两大独立保函的核心特征，应当被认定为独立保函。

实践中，另一种较容易引起争议的情形是为开立行的付款义务设立条件。如约定：“在本保函有效期内，如果承包人违反合同约定的义务给发包人造成经济损失时，则我行在收到发包人提出的在担保金额内的书面赔偿要求后，在7天内无条件支付本保函金额内的款项。”作者认为保函从本质上来说是对保函申请人在基础合同项下履约的担保，受益人索赔的一个隐含前提是申请人违约，否则受益人没有索赔权利，其索赔将构成保函欺诈。因此，在保函中约定“如果申请人违约……”这样的措辞实际没有对受益人索赔增加额外的条件，不应就此否定保函的独立性。住房和城乡建设部最新发布的工程保函示范文本中，对非独立保函均要求申请方提交承包人未履行主合同约定义务的具体证明材料，显然这才是对受益人索赔提出的额外条件。

四、独立保函的法律风险

（一）受益人恶意索赔风险

在建设工程合同履行过程中，为了在谈判中增加筹码和逼迫承包人就范，即使业主自身违约，也会以保函索赔对承包人进行威胁，甚至直接向开立行提出保函索赔。此外，鉴于保函的独立性与单据化特征，对于业主来说索赔成本极其低廉，这也容易引发业主的恶意索赔。

（二）保函文本的风险

鉴于目前建筑市场的激烈竞争，业主往往处于优势地位，业主对保函文本具有话语权或决定权，因此保函文本的内容往往更有利于业主。如从开立行的角度出发，为避免自身卷入基础交易合同纠纷，开立行业更倾向于单证相符的保函，并根据业主的书面通知兑现保函，因此过于容易索赔的保函相当于给了业主一笔随时可以向开立行提取的现金。

（三）承包商追偿的风险

根据独立保函“先付款，后争议”的原则，业主在获得赔偿后，再由承包商与业主就基础交易合同的纠纷进行处理。此时，若最终认定承包商没有违约行为，对承包商而言，想要向业主追偿将会存在较大风险，尤其是在业主恶意索赔的情形下，其资金情况往往较差，承包商想要追回业主已兑现的保函款项将会存在较大难度。

五、独立保函的法律风险防范措施

（一）做好事前尽职调查，防范业主资信风险

无论是在建设工程的投标阶段，还是在履约阶段，承包人应该重视业主出具独立保函的要求，将其视作为一项担保事项认真对待，尽量做好事前的尽职调查工作。因为业主的资信一旦出现问题，极有可能会引发业主通过恶意索赔将保函款项占为己有。通过事前的尽职调查，承包商可以将那些信用或资产状况不良的业主排除在外，从而有效降低业主恶意索赔的风险。

（二）加强基础交易合同履约管理，防止“保函欺诈”

独立保函采用“先付款、后争议”的机制，虽然能够较大程度地简化交易，但也存在“保函欺诈”的风险。《规定》第12条就独立保函欺诈的情形作了“列举加概括”式的规定，具体列举了5种保函欺诈的情形。

此外，为配套独立保函欺诈的救济机制，《规定》第13条至第20条对保函止付的条件和程序、保函欺诈的审理规则等进行明确，其对保函的“中止支付”及“终止支付”两种不同情形作了区分，想要运用“保函欺诈”阻止受益人的恶意索赔，对于承包商来说具有较高的证明要求，这就要求承包商在基础交易合同的履约期间，加强合同履约管理及履约过程中的书面资料管理工作，一旦发现业主恶意索赔的，及时提供强有力证据，以证明业主存在滥用付款请求权的情形，从而及时要求法院中止或终止支付独立保函。

（三）重视保函文本审核，适当增加保函索赔难度

承包商应当重视对保函文本的审核。在业主未要求承包商出具独立保函的情况下，对保函文本尤其需要严格把握，避免出现“见索即付”或“见单即付”等文义，否则会被认定为独立保函，这将大大加重承包商的义务。在业主要求承包商出具独立保函的情况下，承包商也应认真审核保函文本，尽量增加业主索赔时需要提供的单据要求，从而增加业主的索赔难度。

在实践中，保函有效期及具体金额也应当作为审核保函文本时的重点关注内容。建议对于保函金额及有效期的约定应尽量明确。如独立保函未明确约定保函金额及有效期的，由于其独立性特点，即使基础交易合同已履行完毕的，受益人仍可以向开立行申请兑现保函，这将给承包商带来极大风险。

此外，鉴于住房和城乡建设部印发的工程保函示范文本对建设工程中开具的保函具有指导意义，实践中也可尽量争取选用该示范文本，以避免保函约定不清导致的纠纷。

（四）谨慎选择保函开立人

根据《规定》，独立保函的开立人有银行和非银行金融机构两类。但在实践操作中，我们建议尽量选择信誉、资信情况较好的银行作为开立人，开具独立保函。这是因为大银行对于风险控制与合规管理的标准较高，在业主申请兑现保函时，能够比较严格地审查业主提供的单据是否与保函约定相符，这也在一定程度上提高了业主的索赔难度，可以预防业主恶意索赔。

(作者单位：上海建工集团股份有限公司)