（上接8月5日3版）

（三）关于上市公司对外担保的披露审查

《担保制度解释》第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

解析：该条款明确规定，如担保方为上市公司或其已公开披露的控股子公司，债权人应当承担对上市公司担保相关公告的审查义务，并保证最终所签订的担保合同内容与上市公司公开披露的信息相符。

上述司法解释的规定提高了对债权人的担保审查要求，及其是否为善意相对人的判定标准。

建议：

1.如作为债权人，以书面形式约定，上市公司或其已公开披露的控股子公司作为主体向我方提供担保的，应在法律法规规定的时限内及时进行公开信息披露，对于担保的关键要素（如担保金额、担保期限、担保责任方式、重要特殊约定、上市公司股东会/董事会决议内容等）如实披露，我方在查询到公告并确认内容无误后，再正式签订相关主合同及担保合同，或将担保信息的披露作为相关主合同、担保合同的生效条件。

2.无论作为债权人或是担保人，均应严格核查承担担保责任的上市公司已发布相关公告，确保担保合同的主要内容与公告信息一致。根据证监会要求，上市公司公告信息需在中国证监会指定的上市公司信息披露网站巨潮资讯网（地址http://www.cninfo.com.cn/new/index ）发布，关于上市公司对外担保的披露信息可在此查询。

3.上市公司在年度/半年度报告中披露担保计划和额度的，不能被视为已完成对特定担保的公开披露。原因在于企业在年度/半年度报告中所披露的内容一般仅涉及担保的类别和总体金额，缺乏关于某一担保事项的具体信息，不足以使相对人或其他第三方产生合理确信，可能会导致担保合同无效。故建议应明确要求担保人以临时公告的方式对担保事项进行特别披露。

（四）关于共同担保人的互相追偿

《民法典》第六百九十九条 同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

第七百条 保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。

《担保制度解释》第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

第十四条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。

解析：

共同担保是保证担保的一种特殊情况，即指有两个以上的保证人为同一债务提供保证担保。而本节所述的互相追偿权是指，在共同担保中，当其中一位保证人向债权人承担担保责任后，是否有权要求其他担保人对其履行担保责任。

本次《担保制度解释》的出台，首次在法律、司法解释的层面上对此问题进行了明确规定，为共同担保人之间的互相追偿确立了具体的规则和标准。具体梳理如下：

建议：

1.如企业在业务开展过程中，与其他第三方共同作为某一笔债务的共同保证人，提示应注意以下事项;

共同保证人之间是否已通过书面协议的方式，明确约定了担保方式，即为按份额承担担保责任还是连带共同担保；

共同保证人之间是否已通过书面协议的方式，明确约定了我方享有追偿权、共同保证人之间追偿的顺序和范围；

上述书面协议建议可采取共同保证人与债务人、债权人共同签订的多方协议形式约定，至少应全体共同保证人之间共同订立书面协议，以保证后续我方可能行使追偿权时的权利和可操作性。

除签订书面协议外，还应当着重对其他共同保证人的资信情况和债务承担能力进行调查，判断其是否足以履行担保责任，以便担保决策和风险预判。

2.如企业在业务开展过程中作为债权人，且债务人要求提供多个保证人提供共同保证的，提示应注意以下事项：

（1）建议要求债务人采用连带共同保证方式。并在与每一担保人之间所订立的保证合同中明确约定，债权人有权选择要求任一或多个担保人承担担保责任。

（2）建议要求债务人、担保人，对于共同保证人之间的书面协议约定予以充分披露，并注意审查共同保证人之间对于担保责任份额和比例的约定。

（五）关于抵押财产的流转

《民法典》第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

《担保制度解释》第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

解析：

《民法典》对抵押物的流转做出了全新的规定，支持抵押物在市场上的流转，予抵押权人实现抵押权增加了不确定性。《担保制度解释》对约定禁止或者限制转让抵押财产的情况做出了具体说明，如未对禁止或者限制转让抵押财产的约定进行登记，则在（动产）交付或（不动产）变更登记时即发生物权转移的效力（非善意受让人除外）。

建议：

抵押物若随意流转，对债权人而言会极大地增加了管理难度，因此建议作为抵押权人，进行禁止或者限制转让抵押财产的协议约定并进行相关登记，以便后续顺利实现担保物权，减少抵押物损毁、灭失等风险。目前，有些地区的登记机构以可在登记申请文件中勾选是否禁止或限制抵押资产转让，有些地区尚无此选项，则建议申请将此部分约定内容加入资产权证的附记部分以公示。

需要注意的是，抵押财产禁止转让的约定必须进行登记，若仅在抵押合同中进行约定，此类约定无法对抗善意第三人。《担保制度解释》第43条第2款进一步规定，在当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记的情况下，抵押人违反约定转让抵押财产，即便抵押财产已经交付或者登记，抵押权人仍可以主张该等转让不发生物权效力。

（六）关于在建工程续建部分的抵押

《担保制度解释》第五十一条 当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

解析：

在《民法典》《担保制度解释》出台前，由于相关法律法规就在建工程抵押的登记方式规定不明确，各地不动产登记部门对在建工程抵押的登记操作并不一致。一般而言，不动产登记部门办理在建工程抵押时会要求相应建筑工程的工程形象进度至少已经达到出地面的程度或者达到总层数的1/3。在此基础上，多数地方的不动产登记部门将在建工程抵押的抵押物范围确定为仅包括工程对应地块的土地使用权及已建成部分。但是，也有部分地方的不动产登记部门允许将《建设工程规划许可证》范围内已建成和尚未建造的建筑物同时纳入抵押物范围。即，后续建成部分将自动落入在建工程抵押物的范围，无需另行办理抵押登记。而在《担保制度解释》实施之后，在建工程抵押权的效力范围已明确限定在已建成并且已办理抵押登记的部分。

建议：

对于在建工程抵押的抵押权人而言，为最大程度保障其抵押权，除了在抵押合同中约定对在建工程续建部分享有抵押权外，还应当及时与抵押人就续建部分办理抵押登记。

（七）关于未办理登记的抵押财产清偿

《担保制度解释》第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

解析：

当事人之间签订合法有效的担保合同但因未办理登记、未交付导致担保物权未有效设立的情形并不少见，于此情形，债权人虽得依据担保合同的约定请求办理抵押登记/交付担保物，但可能发生担保物已灭失、转让等情形导致无法履行登记/交付义务。

关于担保人承担责任的性质为连带责任还是补充责任，最高法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中对第60条的释义认为：“除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应承担的责任。” 《担保制度解释》上述规定的“违约责任”的性质，也可参照此论述进行把握。

建议：

在实务操作中，建议在签订担保合同时，约定抵押/质押人应在规定时限内，及时配合完成抵押/质押的登记/交付，若因抵押/质押人原因，无法按时完成登记/交付，则属于违约行为，抵押/质押人或其更有偿付能力的关联主体需承担连带保证责任，也可约定其他更具约束力的违约责任。

（八）关于非典型担保的若干规则适用

《民法典》第三百八十八条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。

《担保制度解释》第一条 因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。

解析：

根据相关法律法规规定，对于典型担保及非典型担保进行如下梳理：

根据最高院规定和《担保制度解释》第一条的规定，对于非典型担保，除了需要适用《担保制度解释》中关于登记对抗的规则外，还适用关于担保物权的顺位规则、实现规则，以及与价款优先权等有关的担保制度。因此在处理涉及非典型担保的业务时，应当同样注意对相关规则的考察，具体列举三类常见的非典型担保并分析如下：

1.所有权保留买卖、融资租赁

根据《担保制度解释》第67条规定，所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记的，不得对抗善意第三人。并且，根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号）的规定，所有权保留和融资租赁被纳入动产和权利担保统一登记的范围，由当事人通过中国人民银行征信中心（动产融资统一登记公示系统）自主办理登记。

2.保理

根据《民法典》第768条和《担保制度解释》第66条的规定，同一应收账款同时存在多个保理，或者同时存在保理、应收账款质押和债权转让，致使多个权利人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款。在《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》中，保理也被纳入动产和权利担保统一登记的范围 。

3.让与担保

虽然无直接对应的担保公示制度，但从“让与”的形式上来看，可以参照适用一般物权变动的公示制度。根据《担保制度解释》第68条第1款的规定，在让与担保的情况下，当事人完成财产权利变动的公示，债权人即可以参照《民法典》关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿。最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》中就让与担保指出：“如果双方当事人仅签订了买卖合同，但是对买卖合同标的物本身并未进行抵押、质押，亦未进行所有权转移的，对第三人而言，不具有公示效果，第三人无法以此为依据判断是否和借款人进行交易，这种情形下，如果认定出借人对价款享有优先受偿权，对借款人的其他债权人有失公平，也会影响交易安全。如果双方不仅签订了买卖合同，而且已经进行了权利转移的，比如动产已经交付、不动产已经办理所有权转移登记的，对第三人而言，已经具有了公示的效果，认定出借人对价款享有优先受偿权就具有合理性。”当事人完成让与担保财产权利变动的公示，形式上将担保财产权利转移至债权人名下，则该担保具有物权效力，基于该物权效力，权利人可参照《民法典》关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿；否则，让与担保合同虽然生效，但债务人不履行债务时，债权人只能要求就担保财产变价款受偿，不能对抗合法取得该财产的权利人，亦无优先受偿权力。

建议：

综上所述，就非典型担保而言，所有权保留、融资租赁中，出卖人、出租人应当及时进行所有权登记和动产担保登记；保理人应当及时办理登记，以便享有前顺位的优先权；让与担保需要完成担保财产权利变动的公示，形式上将担保财产权利转移至权利人名下，才具有物权效力，以便优先受偿。

（九）关于让与担保的效力分析

《民法典》第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

《民法典》第428条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

《九民纪要》第45条 当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

《九民纪要》第44条 当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

解析：

《民法典》尊重让与担保关系中债权人与债务人关于动产质押的合意，故虽然财产权力转让可能无效，但债权人仍可就质押动产享有优先受偿权。在实践中，让与担保主要可分为清算型让与担保、事前归属型让与担保及事后归属型让与担保。根据现行法律法规的要求，三种类型的让与担保在效力上的认定如下：

根据《民法典》规定，让与担保的债权人可通过法拍等方式对抵押的不动产或质押的动产行使优先受偿权。其中，对于事后型让与担保，根据《九民纪要》规定，人民法院还需审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等合同无效情形。

建议：

在投资公司及其下属企业实际业务的操作中，有个别项目涉及让与担保的情况。如，在某投资项目中，建工方曾约定若合作方出现无法兑付固定回报等违约事项，建工方可直接凭借事先签订的股权转让协议，直接获得合作方持有的项目公司股权。

提示注意，该约定在现行法律的规定下看来，属于事后归属型的让与担保，若合作方举证或法院认定该担保物转让行为无效，则我方可能仅能就该担保物行使优先受偿权，无法直接获取该担保物的所有权。建议今后在同类业务的处理中，尽可能争取股权质押权，此外，充分考虑股权处置受偿的可操作性，结合对底层资产的深入调查，研判质押股权/让与股权的预期价值对债性投资本息的保障倍数，以及相关股权的市场流通性等。

关于完善担保管理的若干建议

城建投资事业群在经营发展过程中，涉及担保的事项日益增加，结合目前业务的现状，为进一步完善担保的取得、管理、执行，做如下建议：

1.在各级单位的相关制度（如，投后管理制度）中增加或进一步完善对担保取得后的跟踪管理要求，定期核实包括但不限于担保的有效性、担保物的状态及价值变动、担保人的资信现况、舆情等，一旦出现不利变化，及时与债务人或责任人协商解决方案，如追加其他有效担保、要求提前清偿债务等，以最大程度保障我方预期利益的实现；

2.对进入或可能进入执行阶段的担保事项，可考虑通过与外部专业机构的合作，通过多渠道对担保人的财产线索进行及时、深入的排查，务必尽早全面掌握担保人及关联方的资产情况，在财产保全、执行中掌握主动性、提高效率性；

3.对于部分新涉业态，亦可考量在业务中加入担保事项以助推主业发展。如，建工方委托外部第三方进行资产运营管理，可尝试要求受托方（尤其是规模相对较小的合作主体）就部分承诺事项（如，业绩承诺、管理责任的履行承诺等）向我方提供担保，以进一步保障我方经营目标的达成，管理质量的提升。

结语

现代市场经济的本质是信用经济，而几乎全部商业主体之间所创设的债权债务关系都是基于双方的信用，早在两千多年前，古希腊历史学家希罗多德就已经阐述了“保证”的概念。几乎是伴随着人类社会商业行为的出现，担保作为一种自然的增信手段就已经产生。自查士丁尼颁布《罗马民法大全》，到当代中国的《民法典》，担保法律制度始终是民商事法律体系中最为复杂，也是最具技术性的内容之一。因此，研究和学习担保法律制度，不仅具有现实的指引意义，同时也有助于开拓法律认识，在交叉学科的不同维度上建立共通的风控思维。

本次是基于日常业务中的常见问题，结合最新的《民法典》及最高院《担保制度解释》的有关规定所作的解读，今后将持续关注担保相关法律法规的动态变化及对实际业务的影响，通过对各种担保手段的灵活有效运用，进一步发挥其对现行业务的保障作用。

本文观点仅供内部交流研讨，不当之处，还请读者指正。

（作者单位：上海建工集团有限公司）