房地产金融调控的“三线四档”政策
2020年8月20日，住房城乡建设部、人民银行在北京召开重点房地产企业座谈会，其中监管部门推出的“三线四档”政策受到广泛关注，对房地产企业影响巨大。为控制房地产企业有息债务的增长，监管部门设置了“三道红线”即房地产企业剔除预收款后的资产负债率大于70%、净负债率大于100%、现金短债比小于1倍。按“三道红线”，房地产企业分为“红、橙、黄、绿”四挡。以有息负债规模为融资管理操作目标，分档设定为有息负债规模增速阈值，每降低一档，上限增加5%。如果“三线”均超出阈值为“红色档”，有息负债规模以2019年6月底为上限，不得增加；“二线”超出阈值为“橙色档”，有息负债规模年增速不得超过5%；“一线”超出阈值为“黄色档”，有息负债规模年增速不得超过10%；“三线”均未超出阈值为“绿色档”，有息负债规模年增速不得超过15%。
参加本次重点房地产企业座谈会的房企包括12家，分别是碧桂园、恒大、万科、融创、中梁、保利、新城、中海、华侨城、绿地、华润和阳光城。根据国盛证券按“三道红线”标准测算，以2019年末数据为基准，参会的12家房企中，“三道红线”位于红档的是4家房企：中国恒大、融创中国、绿地控股、中梁控股；位于橙档的是阳光城；位于黄档的是碧桂园、万科、新城控股；位于绿档的多位央企系房地产公司，包括保利发展、中海地产、华润置地、华侨城。
建筑企业面临的新挑战及对策
在2020年“三线四档”政策叠加银行与金融机构房地产贷款集中度管理制度影响下，房地产债券违约事件频发，另外由于房企在上下游关系中拥有较高的话语权，对下游供应商多数采用商票的方式支付部分或全部款项，今年以来商票到期无法兑付现象集中爆发，建筑企业面临下浮分包商、材料商挤兑债权风险。同时，部分房企案件司法集中管辖，加之近期最高院关于级别管辖的新规，部分以房地产项目为主的建筑企业今年以来面临建设项目减少，工程款越来越难要，分包商、材料商诉讼的案件骤增等多重压力。建筑企业如何应对这些新的挑战，就显得非常重要。笔者结合今年以来代表建筑企业处理的一些建设工程项目案件，梳理总结如下。
1.针对发包人拖欠工程款（包括工程进度款）严重的项目，建筑企业要及时采取诉讼保全+确认优先权的组合措施确保工程款债权实现。
实践中，房地产项目的开发建设一般均是通过设立独立的有限责任项目公司来运作，近年来部分房地产开发企业在有开发利润的情况下通过各种途径提前将部分利润转移，但同时又不按照施工合同的约定支付工程款，导致建筑企业通过诉讼追要工程款时，赢了官司，但项目公司无可供执行的资产。因此在房地产金融调控政策下，建筑企业针对发包人拖欠工程款严重的项目，要及时采取诉讼保全措施防止房地产开发企业转移资产，同时通过诉讼确认建设工程价款优先受偿权，确保将来房地产开发企业资不抵债破产或破产重整时，工程款债权清偿免受影响。
建筑企业提起建设工程施工合同纠纷诉讼保全时，通常会对房地产开发企业未售的商品房进行查封，但由于我国对商品房预售同时实行有预售资金监管制度，其中住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房【2010】53号）中明确要求“完善预售资金监管机制。确保预售资金用于商品住房项目工程建设；预售资金可按建设进度进行核拨，但必须留足足够的资金保证建设工程竣工交付。”《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办法【2013】17号）中也明确规定“各地区要切实强化预售资金管理，完善监管制度；尚未实行预售资金监管的地区，要加快制定本地区商品房预售资金监管办法。”全国各地也根据上述有关通知要求建立了本地区的商品房预售资金监管规定，要求对商品房预售资金进行监管。因此新阶段诉讼保全时，要特别关注到对房地产预售监管资金的查封。
在房地产企业同时欠付其他债权人债务时，商品房预售监管资金能否被其他债权人强制执行？最高院在南通八建与国隆置业公司执行异议复议一案中认为，《房地产管理法》第四十五条规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”。案涉工程进度款属于工程款，因此监管资金不能为其他债权人从商品房预售资金监管账户中执行。最高院对该案的处理意见也为建筑企业在遇有类似的商品房预售监管资金被其他债权人要求查封或强制执行时如何处理提供类案参考。
在房地产金融调控政策的影响下，部分房企可能因资不抵债而进入破产或破产重整程序，因此建筑企业通过诉讼途径主张工程价款时一定要通过诉讼确认建筑企业享有建设工程价款优先受偿权，以免房地产开发企业破产或破产重整时，工程款债权清偿受到影响。在确认建筑企业享有建设工程价款优先受偿权时，要特别注意到发包人应承担的逾期付款违约责任中的应付价款之日与行使建设工程价款优先受偿权中的应付价款之日的区别和准确界定。
2.针对因发包人资金原因停工的项目，建筑企业要果断决策，充分运用合同解除权早降风险。针对因发包人资金原因停工的项目，建筑企业要做好项目调研和预判，在发包人不能落实相应担保措施和减少工程应收款的情形下，建筑企业要果断利用合同约定和法律规定赋予的合同解除权，充分运用合同解除权，解除合同，降低合同履行后继续增加工程应收款的风险。
3.针对前期因发包人资金原因停工，现项目资产足以覆盖工程款的项目，建筑企业要积极与政府沟通，在政府“保交楼、保农民工”的强有力监管下，积极复工复产，助力化解建筑企业工程应收款风险。
针对前期因发包人资金原因停工的在建项目，如HD系在建项目，因HD系的债务危机，建筑企业对在建项目基本采取了停工措施。现HD系根据政府“保交楼”要求积极复工，针对这类的项目，建筑企业经过调研，如项目资产（包括预售监管资金、可售商品房、车位等）足以覆盖工程款，建筑企业要积极与当地政府沟通，争取政府强有力的监管，对该类项目要积极复工复产，通过复工复产，带动项目销售，带动工程款回收，助力化解建筑企业工程应收款风险。
4.针对融资渠道受到影响，建筑企业要积极利用保理模式拓宽融资渠道，但需要认真甄别保理合同内容，以防新增建筑企业债务。
《中华人民共和国民法典》第七百六十一条规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。第七百六十六条规定，当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。第七百六十七条规定，当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。根据上述规定，针对融资渠道受到影响的情形，建筑企业要积极利用保理模式拓宽融资渠道，将应收账款转让给保理人，由保理人提供资金。但建筑企业需要认真甄别保理公司提供保理合同内容，争取采用无追索权保理的方式融资，如采用有追索权的保理，将来保理人仍可向建筑企业主张返还保理融资款的本息，这势必会新增建筑企业债务。
5.针对前期收取的房企商业承兑汇票，建筑企业要特别关注到票据民间贴现业务的违法性。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第101条规定，票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。当事人不能返还票据的，原合法持票人可以拒绝返还贴现款。人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关。民商事案件的审理必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，应当中止诉讼，待刑事案件审结后，再恢复案件的审理。案件的基本事实无须以相关刑事案件的审理结果为依据的，人民法院应当继续审理。根据票据行为无因性原理，在合法持票人向不具有贴现资质的主体进行“贴现”，该“贴现”人给付贴现款后直接将票据交付其后手，其后手支付对价并记载自己为被背书人后，又基于真实的交易关系和债权债务关系将票据进行背书转让的情形下，应当认定最后持票人为合法持票人。依据上述规定，票据民间贴现行为无效，贴现款和票据应当相互返还。实践中，建筑企业在取得房地产开发企业的商业承兑汇票后，部分背书转让给有真实交易关系和债权债务关系的材料商、分包商等，但也有相当一部分商业承兑汇票，建筑企业背书给专门从事票据贴现业务的公司，一方面建筑企业要关注该类公司能否支付贴现款，另一方面因部分房地产开发企业的商业承兑汇票到期后无法兑付，建筑企业面临被诉要求返还贴现款的风险，因此建筑企业要特别关注到民间贴现业务的违法性，谨慎进行票据贴现。
建筑企业法务工作的新要求
房地产金融调控政策下，房地产企业不断爆雷，建筑企业随之受到严重冲击影响，建筑企业法务工作面临新的挑战和巨大压力，建筑企业法务工作如何突出重围，在企业决策、经营管理、风险防范等方面突显重要作用，笔者认为新阶段建筑企业法务工作应当做到：
1.建筑企业法务工作要具备超前意识，提前识别行业风险，超前谋划，超前预警，做好风险防范机制设计，做好“五人”，即做好风险预警的吹哨人，风险防范机制的设计人，风险防范政策执行的监督人，外聘律所和律师的选择人，大项目、大案件的考核人。
2.建筑企业法务工作要建立好重大项目风险管控台账、诉讼案件管控台账，实行动态管理、闭环管理。
3.建筑企业法务工作要对重大案件要形成统一、合法、合理的诉讼策略和诉讼方案，并监督诉讼策略和诉讼方案的执行，确保建筑企业依法实现合法权益。
作者单位：上海市建纬（南京）律师事务所
