一、案件简介

（一）案件基本情况

原告：乙公司（承包方）被告：甲公司（发包方）2016年10月11日，甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，其中专用合同条款载明：“……11.价格调整。11.1‘市场价格波动引起的调整’。市场价格波动是否调整合同价格的约定：不调整。”合同签订后，钢材、商品砼等主要建材价格在施工期间较2016年7月出现较大上涨。2018年3月，乙公司向甲公司发函，提出因材料上涨潜在亏损近2000万元，建议按照工程施工同期市场材料信息价进行如实调整，依此作为本项目结算的依据，据实编制项目竣工结算。2018年5月，甲公司向乙公司发函表示不同意调整预算总控价和材料价差。后双方还多次协商，未就“材料价差”和“投资限价”达成一致意见，乙公司遂提起诉讼，提出请求撤销双方签订的《建设工程施工合同》专用条款11.1条等诉讼请求。一审法院驳回了乙公司的诉讼请求，乙公司不服上诉，二审法院驳回其上诉，维持原判。乙公司向最高院申请再审，最高人民法院裁定驳回了乙公司的再审申请。

（二）争议焦点

乙公司能否依据情势变更原则主张调整合同价格？

二、裁判要旨

1.一审法院认为：

双方当事人对主要建筑材料的价格调整,系按照2016年《市工程造价信息》第8期公布的荣昌地区指导价计取，双方在签订中标合同时专用条款11.1条约定的“市场价格波动是否调整合同价格的约定：不调整”的含义应为价格上涨的风险由乙公司承担，价格下跌的收益由乙公司享有。在签订合同后，主要建筑材料如钢材、商品砼的价格确实存在上涨的情况，但上涨幅度并未超过历史高价，不属于双方无法预见的情况。且，即使属于不可预见的重大变化，也仅是变更合同条款，即双方分摊相应风险，并非一味保护施工方利益，将材料价格上涨的风险转由发包方承担，如按照乙公司的请求，将该条款直接撤销，则所有材料价格上涨的风险均由发包方甲公司承担，也与双方在订立中标合同时由乙公司应承担相应建材价格变化的风险和收益的目的不符，故对乙公司要求撤销《建设工程施工合同》专用条款11.1条“市场价格波动是否调整合同价格的约定：不调整”的请求，不予支持。

2.二审法院认为：

本案中，甲公司为建设案涉工程，根据自己的经济状况确定了招标的具体条件并公开进行招标，乙公司作为理性的、专业的建筑工程施工企业，理应知道其投标行为的法律后果。也即，在甲公司明确将案涉工程限定在造价1.5亿元的情况下，乙公司在投标时应当综合考虑相应的成本以及正常的商业风险，包括建筑材料上涨带来的商业风险，再决定是否投标以及以何种条件投标。其中，建筑材料的市场价峰值、谷值都应当成为乙公司确定是否投标以及以何种条件投标所应当考虑的因素，这些因素应当归入其进行经营决策所应当考虑的商业风险的范畴。乙公司在对案涉工程施工过程中，建筑材料价格虽有上涨，但上涨幅度并未超过其市场价峰值，乙公司作为专业的建筑工程施工企业在投标时理应对此进行合理的预见，故本案中建筑材料价格的上涨属于乙公司应当承担的商业风险，而不属于当事人在签订合同时无法预见的客观情况，不符合法律规定的情势变更的范畴。乙公司请求撤销《建设工程施工合同》专用条款11.1条关于市场价格波动不调整合同价格的约定，理由不成立，一审未予支持并无不当。

3.再审法院认为：

案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由乙公司承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但乙公司作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向甲公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。

本案中建筑材料价格上涨应属于乙公司在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用情势变更原则的规定，原审法院适用法律并无不当，乙公司申请再审理由不能成立。

三、律师点评

适用情势变更原则必须同时符合以下条件：

一是客观情况的变化系当事人在订立合同时无法预见的；

二是客观情况的变化导致合同成立的基础发生异常变动，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；

三是客观情况不属于正常的商业风险。

在界定变化事由的可预见性、是否显失公平以及是否属于正常的商业风险时，判断价格变化幅度是否高出历年行业价格波动的峰值，是关键的衡量标准之一。

本案中，甲、乙公司签订的施工合同中明确约定价格波动情形下不予调整，且材料价格上涨的幅度未达到市场价格峰值，故法院认为本案物价的波动幅度属于乙公司应当预见的商事风险，故不能适用情势变更原则进行调整。

对材料的提供方而言，为规避在后期项目施行过程中因价格变动造成亏损的风险，在合同签订时，应当对于材料价格波动的幅度以及相应的调整进行约定，以便日后主张价差调整有据可依。在合同实际履行过程中，出现价格波动情形，受损企业应证明符合适用情势变更原则、存在可依据的地方性政策文件或存在可归责于对方的事由等方式主张价格调整，必要时可对因材料价格波动造成的损失申请鉴定。

（作者单位：建纬济南律师事务所）