2021年，国家加强了对房地产的金融调控，坚持“房住不炒”，全面实行“三道红线、四档管理”政策，不少房企陷入流动性危机，出现债务违约，为化解债务和减少风险，房地产企业推出了以商品房抵付工程款的方案，建筑企业迫于压力不得不接受抵付工程款的商品房，行业中也习惯称之为“工抵房”。实践中，“工抵房”中的商品房有两种，一种是建筑企业自己承包施工项目中的商品房，一种是其他建筑企业承包施工的其他项目中的商品房。如房地产企业抵付工程款的商品为现房，所在楼盘已竣工验收或竣工验收备案，可以及时网签商品房买卖合同并备案登记，则建筑企业接受的该部分抵付工程款的商品房大多数能够顺利实现债权。但鉴于“工抵房”中的部分商品房为期房预售而非现房销售，所在楼盘正在施工中尚未竣工验收；部分商品房因地方监管部门监管政策或限购政策暂无法办理商品房买卖合同网签备案登记；部分房地产企业的债务危机仍在恶化，其他债权人的债权实现也依赖于包括已工抵的这部分商品房资产。此时建筑企业接受的“工抵房”权益与其他债权人债权发生冲突如何处理，建筑企业如何最终实现就尤为关键，这也是本文重点关注的。
一、债务履行期限届满后，房地产企业以建筑企业自己承包施工项目上的商品房抵付工程款的性质及效力认定
在房地产企业欠付建筑企业工程进度款或结算款时，如房地产企业用建筑企业自己承包施工项目的商品房抵付工程款，其性质及效力如何认定？
1.以商品房抵付工程款协议有效，为诺成合同，建筑企业应优先请求以商品房抵付工程款。
最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第44条规定“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院应予支持。”关于履行期限届满后达成的以物抵债协议的性质与效力问题，最高院认为，以物抵债协议为诺成合同，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债；会议纪要采用新债清偿说。也即建筑企业可以请求房地产企业履行以商品房抵付工程款。
2.该种情形下以商品房抵付工程款其实质是发包人、承包人通过协商折价抵偿实现承包人就案涉项目所享有的建设工程价款优先受偿权，其权利优先于其他债权人。
《中华人民共和国民法典》第八百零七条（原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条）规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。例如再审申请人四川省建筑机械化工程有限公司与被申请人成都紫杰投资管理有限公司及一审第三人宁波市银都房地产开发有限公司、大邑银都房地产开发有限公司、孙建生、徐兰珍、孙乐添、马开纳申请执行人执行异议之诉一案，最高人民法院经过审理认为，双方于2013年7月11日签订《协议书》，约定以案涉位于“邑都上城”项目的15套房屋作价7330778元抵偿大邑银都公司欠付建机工程公司的工程款,后建机工程公司与大邑银都公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机工程公司与大邑银都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款,符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。建机工程公司享有的工程价款优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，足以排除紫杰投资公司的强制执行。因此，以建筑企业承包施工项目中的商品房抵付工程款其实质是发包人、承包人通过协商折价抵偿实现其就案涉项目所享有的建设工程价款优先受偿权，其优先于其他债权人。
二、债务履行期限届满后，第三方房地产企业以其他建筑企业承包施工的项目上的商品房抵付工程款的性质及效力认定
在房地产企业欠付建筑企业工程进度款或结算款时，如该房地产企业通过集团协调第三方房地产企业以其他建筑企业承包施工的项目上的商品房抵付工程款，其性质及效力如何认定？
1.第三方房地产企业以其他建筑企业承包施工的项目上的商品房抵付工程款，属于第三人代物清偿，所达成的以商品房抵付工程款协议系诺成性合同，建筑企业亦应优先请求第三人以抵债商品房清偿工程款。
根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第44条的相关规定，此种情形下属于第三人代物清偿，各方达成的以商品房抵付工程款协议也属于诺成合同，属于新债清偿。鉴于与建筑企业签订有建设工程施工合同的房地产企业已无履行偿还工程款债务能力，各方才选择以第三人名下的商品房抵付建筑企业工程款，因此此时建筑企业原则亦应优先请求第三人以协议约定的商品房抵付工程款。
建筑企业可以参照民间借贷司法解释第24条的规定、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第71条关于“让与担保”的规定以及第45条关于债务履行期届满前达成的以物抵债协议的相关规定，请求法院确认建筑企业以抵付工程款的商品房拍卖、变卖的价款清偿债务。
鉴于部分地区限购政策的限制，部分地区主管部门加强了对工抵房网签备案的管理要求，部分房地产企业债务危机进一步升级，为及时保全债权，实现工抵房的权益，建筑企业可以请求法院确认建筑企业以抵付工程款的商品房拍卖、变卖的价款清偿债务。
最高人民法院对债务期限履行届满前的以物抵债认为，如抵债物尚未完成公示，即动产尚未交付、不动产尚未完成权属变更的，鉴于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议，类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，故此时可以参照民间借贷司法解释第24条的规定来处理（详见最高人民法院民二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第308页）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第24条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第71条“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”另《最高人民法院关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》中对诉讼中达成的以物抵债调解协议的规定，“当事人对以房抵债生效法律文书或者调解协议申请执行的，原则上不得出具以房抵债裁定书或者要求登记机构办理过户的协助执行通知书，当事人要求以房产清偿债务的，应当采取拍卖等执行变价措施。”另以物抵债调解协议确定的以物抵债，当事人也可请求采取拍卖等执行变价措施。
参照上述规定，在债务履行期届满前签订以房抵债协议的情形下，尚可参照让与担保的相关规定，而根据让与担保的规定，债权人可以主张将相关财产拍卖、变卖偿还债权。根据举轻以明重的规则，在债务履行期届满后签订以房抵债协议的情形下，债权数额确定，不存在流押禁止和利益失衡的担忧，债权人更应可以提出该主张。同时，以物抵债调解协议可以采取拍卖等执行变价措施，现第三人以房抵工程款协议合法有效，亦应可以采取拍卖等执行变价措施，以实现债权人的权益。
三、债务履行期限届满前，房地产企业或第三人以商品房抵付工程款的性质及效力认定
如在工程款债务履行期限届满前，房地产企业或第三人与建筑企业达成以商品房抵付工程款的协议，此种情形下，建筑企业如何实现工抵房权益。
1.建筑企业仍应基于原债权债务关系提起诉讼，请求债务人支付工程款。
最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第45条规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。根据上述规定，在债务履行期限届满前达成的以商品房抵付工程款协议，建筑企业依法仍应基于原债权债务关系提起诉讼，请求债务人支付工程款。
2.如债务人不履行生效法律文书确定的支付工程款义务的，建筑企业可以申请对以商品房抵付工程款协议中的商品房进行拍卖、变卖的价款清偿债务。
最高人民法院对债务期限履行届满前的以物抵债认为，如抵债物尚未完成公示，即动产尚未交付、不动产尚未完成权属变更的，鉴于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议，类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，故此时可以参照民间借贷司法解释第24条的规定来处理（详见最高人民法院民二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第308页）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第24条，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”因此如债务人不履行生效法律文书确定的支付工程款义务的，建筑企业可以申请对以商品房抵付工程款协议中的商品房进行拍卖、变卖的价款清偿债务。
四、地方限购政策是否影响工抵房合同的效力
最高人民法院民二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中明确，违反党中央政策、国家政策的合同可以认定构成违反公序良俗，而违反部门政策、地方政策如违反各地有关“限购”政策的合同，一般不宜以违背公序良俗为由认定无效。以房抵工程款协议的目的是为了实现工程款债权，并非为了规避国家政策，通过投机性购房获取额外不当利益，不构成违反公序良俗。因此，地方限购政策依法不应作为确定以房抵工程款协议效力的依据。
五、已签订商品房买卖合同或认购协议的工抵房效力性质如何认定
实践中，建筑企业与房地产企业签订工抵房协议后，又将所涉商品房实际销售于第三人，此时第三人如何实现权益呢？例如在时某与景天公司商品房买卖合同一案中，徐州市中级人民法院经审理认为，景天公司与实际施工人蔡某就某欧洲城5#、6#、7#楼及人防建设工程竣工验收并结算后，景天公司与案外人时代公司及蔡某达成的以涉案欧洲城小区某商品房冲抵工程款的协议和变更时某为购房主体的协议，系当事人的真实意思表示，合法有效。景天公司依据以物抵债协议向时某开具销售不动产统一发票，备注了房屋的面积、单价、总价等主要信息，并向时某出具证明，载明睢宁县欧洲城商业街某门面房房屋产权归时某所有，可以视为时某与景天公司达成商品房买卖的合意，双方之间的上述约定符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且景天公司已收取了购房款（按约定抵扣了蔡某相应的工程价款），双方之间的上述约定可以认定为商品房买卖合同，双方均应按约全面履行各自的义务，现景天公司拒不协助时某办理案涉商品房转移登记手续，时某有权主张景天公司继续履行合同。因此在建筑企业与房地产企业签订工抵房协议后，又将所涉商品房实际销售于第三人，第三人可基于商品房买卖合同要求房地产开发企业履行交付商品房，办理权属登记的义务。
作者单位：上海市建纬（南京）律师事务所，上海市建纬律师事务所
