案件名称

江西建工建筑安装有限责任公司、淮矿地产淮南东方蓝海置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案（二审）

案号(2021)皖民终477号

争议焦点

案涉建设工程施工合同的效力如何认定？

裁判要旨

承包人江西建工主张案涉建设工程施工合同无效。其理由在于：案涉工程，发包人蓝海公司发布的招标控制价约1.2亿元，江西建工委托编制的工程量清单控制价为1.4亿元，工程差量为0.7亿元，合计约1.5亿元，而其投标报价仅为1亿元，投标报价(中标价)低于实际控制价达33.67%，已远超相关规范认定中标价低于成本价的最低标准，故案涉工程低于成本价中标，合同无效。

一审淮南中院认为合同不因低于成本价中标而无效。其理由在于：《招标投标法》第33条及41条第2项及《招标投标法实施条例》第51条第5项，虽然都规定了投标人不得以低于成本价竞标，但对法律、行政法规中的强制性规定应区分管理性强制性规定和效力性强制性规定，只有后者才影响合同的效力。第一，对于《招标投标法》第33条，其前半部分规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，后半部分规定投标人“不得以他人名义或者其他方式弄虚作假，骗取中标”。对这两部分内容，《招标投标法》规定了不同的法律后果。投标人以低于成本的报价竞标的，《招标投标法》并未规定任何法律责任；但对于后一部分，该法却在第五十四条中明确规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”。因“中标”即表明当事人双方的要约、承诺达成一致，是合同成立的表征，故如果法律明确指出“中标无效”即可认定是对合同效力的否定性评价。这一差异表明招标投标法对该条的两种情形的法律评价是不同的，否则不会对同一条文在法律责任上进行刻意区分。而是否明确规定违反某类规定将导致合同无效的后果是区分管理性规范和效力性规范的标准之一，故依此标准来判断，“投标人不得以低于成本的报价竞标”不属于效力性规定。第二，《招标投标法》禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是规范招投标市场，防止投标人间产生不正当竞争的情形，对于招标人公布自己期望招标的招标控制价，是招标人公布底价的要约行为，还须合意才能约束双方。江西建工作为独立的民事主体，应当能够理性地评判自己的民事行为及其后果，可以根据自身的实际情况考虑是否竞标，如其认为蓝海公司的招标控制价过低无法盈利，可以选择不参与竞标，其并没有处于一种无可选择的境地，其中标后又以诉讼的形式改变结算价款，脱离了当初达成合意的初衷，违背诚实信用原则。

安徽省高院则认为合同因低于成本价中标而无效。其理由在于：从《招标投标法》第33条、第41条第2项，以及《招标投标法实施条例》第51条第5项的规定来看，中标人低于成本价中标，属于违反法律法规的强制性规定，中标应属无效，并无争议，依据招标文件、投标文件和中标通知书签订的建设工程施工合同也应无效。但江西建工作为施工总承包壹级资质，对蓝海公司发布的招标控制价是否过低且可能致使其低于成本价投标，应具备有较于一般主体更强判断能力，其不能在案涉工程已竣工验收，再以招标控制价错误致使其低于成本价中标要求调差明显有违契约精神、有失诚信，因此虽然合同无效，但其要求调差的主张不能得到支持。

律师评析

对于涉案施工合同的效力，依据相同的法律规定，淮南中院与安徽高院作出了截然不同的两种结论，这反映出，对于低于成本价中标，是否会导致合同无效这一问题，实践中存在较大的争议。

支持合同有效。侧重点在于《招标投标法》第50、52-55、57、58条对于中标无效的情形均作出了明确的规定，但《招标投标法》第33条虽然规定了不得低于成本价竞标，但该条并未明确低于成本价就一定导致中标无效，合同亦无效，因此第33条属于管理性规定，对于合同效力应持审慎态度，在法律未明确的情况下，不能以低于成本价为由否定中标行为及施工合同的效力。

支持合同无效。侧重点在于《招标投标法》第33条，其立法目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，在于维护经济秩序和社会公共利益。而一旦对于低于成本价竞标持宽松态度，那么势必导致招投标秩序遭到破坏，并且当承包人低于成本价中标后，其逐利特性，必然会导致建筑工程质量难以保证，从而损害社会公共利益。从这个角度分析，第33条属于效力性强制性规定，低于成本价中标的，中标无效，合同也应当被认定无效。

结合本案，以及实践中主流观点，我们倾向于：低于成本价中标的，合同无效。

本案一审淮南中院明确法律强制性规定应区分管理性强制性规定和效力性强制性规定，这是完全正确的，管理性强制性规定目的在于引导、规范民事主体的行为，并不具有强制性效力，违反这类规定，并不影响民事法律行为的效力。而效力性强制性规定则侧重于对国家利益、社会公共利益等的考量，对私人意思自治领域所施加的一种限制，民事主体在实施民事法律行为时，必须服从这种限制，否则会因对国家或社会公共利益等的侵害而被判断无效。

区分管理性强制性规定和效力性强制性规定，往往从以下两个方面判定：一是看法律是否明确规定违反某条款的民事法律行为无效，如明确规定，该条款就属于效力性强制性规定。二是看条款的立法意旨是否在于保护国家或社会公共利益，对该条款的违反将导致国家或社会公共利益受损的，那么该条款为效力性强制性规定。

《招投投标法》第33条从其立法意旨看，一是维护正常招投标秩序，防止不正当竞争，从而损害其他合理报价的投标人的利益；二是防止承包人低于成本价中标后，再通过粗制滥造、偷工减料等手段降低成本，达到盈利目的，从而影响工程质量，为群众正常生产生活埋下安全隐患。所以第33条本质上是为维护公共秩序和保护社会公共利益，而一旦违反该条款，势必造成公共秩序和社会公共利益受损，因此该条款属于效力性强制性规定，对该条款的违反，将导致中标无效，所签订的建设工程施工合同亦无效。这也是本案中，安徽高院所作出合同无效这一结论的理论依据。

裁判摘要

本院认为，《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”；第四十一条第二项规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：……(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”。《招标投标法实施条例》第五十一条第五项规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；……”。从上述规定看，中标人低于成本价中标，属于违反法律法规的强制性规定，中标应属无效。依据招标文件、投标文件和中标通知书签订的建设工程施工合同也应无效。故，一审关于“是否低于成本价中标，不影响双方签订的建设工程施工合同效力”的认定不当，本院予以纠正。

本案中，江西建工主张蓝海公司发布的招标控制价错误致使其低于成本价中标。其主张蓝海公司发布的招标控制价错误的依据是其单方委托第三方机构编制的招标控制价。案涉招标控制价系蓝海公司委托第三方机构依据有关计价规定编制得出的最高投标限价，仅供投标人作为报价参考，并非要求投标人必须依此报价。江西建工作为建筑工程施工总承包壹级资质，对蓝海公司发布的招标控制价是否过低且可能致使其低于成本价投标，应具备有较于一般主体更强判断能力。如其认为东方蓝海公司发布的招标控制价过低，可能造成其低于成本价投标，其可以在投标前向招标人提出异议或不参与竞标。但江西建工不仅没有提供证据证明其曾就招标控制价过低向蓝海公司提出异议，还依招标控制价进行下浮投标。且在标后核量以及在案涉工程施工过程中，江西建工也未提供证据证明其曾就招标控制价及案涉工程的工程量问题向蓝海公司提出异议。现案涉工程已竣工验收，江西建工再以招标控制价错误致使其低于成本价中标要求调差明显有违契约精神、有失诚信。此外，江西建工主张招标控制价错误的依据是其单方委托第三方机构编制的招标控制价，蓝海公司不予认可，仅凭该证据不足以证明案涉招标控制价错误致使其低于成本价中标。因此，江西建工主张招标控制价错误及其低于成本价中标依据不足，其围绕招标控制价错误、低于成本价中标提及的诉讼请求亦依据不足，本院不予支持。

作者单位：上海建纬（南京）律师事务所