导言

2020年新年伊始，新冠疫情的暴发和持续，对社会生产生活各方面产生了重大影响。2022年3月，上海新一轮新冠疫情暴发，本轮疫情暴发突然、波及范围广，防控措施严格，许多在建工程被迫停产停工。施工企业面临工期延长、各项成本增加以及新的项目管理需求，以上都可能导致项目利润受到挤压甚至出现亏损。

新冠疫情的法律性质是什么？适用什么法律原则？工期如何调整？防疫费用、停工损失、人材机价格上涨、赶工费等应当如何分担？施工企业如何索赔？复工后应当重点关注哪些方面？

为回应上述关切问题，本文总结近期大量咨询意见，结合相关法律法规和地方政策，就新冠疫情下施工企业面临的问题进行系统分析，以期为顺利复工复产提供法律支持。

一、新冠疫情的法律性质

新冠疫情及政府有关部门采取的疫情防控措施属于不可抗力事件，但疫情发生后，是适用不可抗力规则，还是情势变更规则，应根据疫情及疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小综合把握。

（一）适用不可抗力

《民法典》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

最高院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》，以下称最高院指导意见（一），第三条规定：“疫情或疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力规定。”

上海高院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答三（2022年版）》问题2明确规定：“人民法院应根据疫情发生时间、发展期间、严重程度、地域范围等对合同履行的实际影响，考虑到疫情防控分区管理下封控区、管控区、防范区等区域阶梯式封控措施强度以及不同行业、不同纠纷受人员流动限制的影响程度等因素，综合判断疫情或者疫情防控措施作为不可抗力与合同履行障碍之间的因果关系。”

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.1条约定：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。

综上，若疫情及疫情防控措施致使合同目的无法实现或合同不能履行的，当事人可依据不可抗力的有关规定主张免责或部分免责。但是，针对具体某份施工合同是否构成不可抗力事件，还需要结合施工合同的签订时间、施工进度情况、工人的放假及复工情况、当地疫情对履行施工合同的影响和政府相关部门的复工要求等进行分析后综合认定。

（二）适用情势变更

如果合同虽然仍有可履行性，但因疫情或者疫情防控措施使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平的，则可能构成情势变更。例如，因新冠疫情导致的材料费、人工费价格大幅上涨，继续履行会产生显失公平的结果，使得一方当事人遭受巨额亏损。

《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

最高院指导意见（一）第三条第2项规定：“疫情仅导致合同履行困难，一方请求解除合同的，法院不予支持；继续履行合同对一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等，法院结合实际情况决定是否支持；因疫情防控措施导致合同目的无法实现，一方请求解除合同的，法院应予支持。”

综上，受到不利影响的当事人可以根据上述规定与对方重新协商变更合同条款，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。

二、新冠疫情导致工期延误、费用损失的分担原则

《民法典》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。根据该规定，只要法律没有特别规定和当事人没有延迟履行，不可抗力一般可以作为当事人免除全部责任、部分责任或延迟履行合同的理由，但是不可抗力是否导致当事人被免除责任，应视具体情况而定。

若承包方系在疫情防控期间与发包方签订施工合同，在防控措施没有发生实质性变化的情况下，一般不得再以疫情防控为由主张免除或者减轻责任。

（一）关于工期的调整

承包方受疫情影响，可能会出现建设工程停工或延迟复工的情况，此时，承包方可以不可抗力为由主张工期顺延。

《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）第七条第2款规定：“疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。”

住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（以下称“建办市〔2020〕5号”文）第一条第5款规定：“疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理，根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。”

上海市住建委《关于新冠肺炎疫情影响下建设工程履约及工程造价相关事项的指导意见》（以下称：上海市“沪建标定〔2022〕207号”文）第三条第1款规定：“建设工程确因疫情或者疫情防控措施已经引起或将引起工期延误的，合同有约定的，按照合同约定执行；合同未约定的，双方应当协商，合理顺延工期。”

浙江省《关于印发新冠肺炎疫情防控期间有关建设工程计价指导意见的通知》（以下称浙江省“浙建站定﹝2020﹞5号”文）、江苏省《关于新冠疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（以下称江苏省“苏建价〔2020〕20号”文）也有类似规定。

（二）关于费用的调整

1.疫情防控费用

关于疫情防控费用，在合同无约定的情形下，因防疫而增加的费用一般计入工程造价。住建部“建办市〔2020〕5号”文明确提出：“因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价。”

上海市“沪建标定〔2022〕207号”文第四条第2款规定：“因疫情或者疫情防控措施产生的口罩、测温计、隔离服、面罩、消毒物品、核酸（抗原）检测（社会统筹的除外）、临时隔离用房及其他防疫设施、现场防控人员费等费用，合同有约定的，按照合同约定处理；合同未约定或者约定不明确的，计入工程造价，由发包人承担。”浙江省“浙建站定﹝2020﹞5号”文也有类似的规定。

2.停工损失

关于停工损失，总体的分担原则是合同有约定从约定，无约定按照公平原则合理分担，具体而言包括如下情形：

（1）停工期间人工费

留在施工现场的必要管理人员和保卫人员的费用一般由发包人承担。例如《关于新冠疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（以下称江苏省“苏建价〔2020〕20号”文）第一条第2项规定“留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用由发包人承担。”浙江省“浙建站定﹝2020﹞5号”文有类似规定。

上海市“沪建标定〔2022〕207号”文则未将发包人承担的费用限定在必要管理人员及保卫人员费用范围内，而是规定“停工期间滞留在工地上的人员工资或生活费应按本市人社部门发布的有关规定执行，计入工程造价，由发包人承担。”

（2）停工期间机械费、材料损耗费等

关于停工期间机械费、材料损耗费的承担，上海市无明确规定，应当参照一般原则，由双方按照公平原则合理分担。

江苏省“苏建价〔2020〕20号”文第一条第2款规定：“受新冠肺炎疫情防控影响，工程延期复工或停工期间，承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担。”

浙江省“浙建站定﹝2020﹞5号”文第二条第3款规定：“……停工期间必要的大型施工机械停滞台班、周转材料等费用由发承包双方协商合理分担。”

3.人材机价格上涨的调整

对于受新冠疫情影响可能发生人工、材料设备、机械价格的波动，如果合同明确约定了价款调整的方法，则应当按照合同约定执行。如果合同未明确约定价款调整方式，则双方可参照相关规定协商调整。如果价格波动达到了显失公平的程度，则当事人可以按照情势变更的有关规定与另一方协商变更合同条款或解除合同。具体调整方式可参见各地建设行政主管部门发布的规定。

《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）第七条第2款规定：“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”

上海市“沪建标定〔2022〕207号”文第四条第4款规定：“建设工程复（开）工后，因人工、材料和机械设备价格上涨等导致合同履行困难的，可参照本市建设工程人材机价格波动风险防范的相关规定，合同双方协商签署补充协议。”参照《关于进一步加强建设工程人材机市场价格波动风险防控的指导意见》沪建市管（2021）36号第五条第2款的规定：“风险幅度可参考以下风险幅度：人工价格的变化幅度原则上超出土3%（不含3%下同），主要材料价格的变化幅度原则上超出±5%，除上述以外所涉及的其他主要材料、施工机械价格的变化原则上超出+8%。”

江苏省“苏建价〔2020〕20号”文第四条规定：“对受新冠肺炎疫情影响，可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动，发承包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的，由发承包双方根据工程实际情况签订补充协议，合理确定价格调整办法。”

浙江省“浙建站定﹝2020﹞5号”文第二条第6项规定：“因疫情防控导致人工、材料价格重大变化的，发承包双方应按合同约定的调整方式、风险幅度和风险范围执行。相应调整方式在合同中没有约定或约定不明确的，发承包双方可根据实际情况和情势变更，依据《浙江省建设工程计价规则》（2018版）5.0.5款规定‘5%以内的人工和单项材料价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担’的原则合理分担风险，并签订补充协议。合同虽约定不调整的，考虑疫情影响，发承包双方可参照上述原则协商调整。”

4.赶工费

赶工费是承包人应发包人的要求而采取加快工程进度措施，使合同工期缩短，由此产生的应由发包人支付的费用。复工后发生赶工的，发包人应当支付赶工费。

上海市“沪建标定〔2022〕207号”文规定：“发包人确需在合理工期内赶工的，应当要求承包人按规定重新编制相关施工方案，确保工程质量和安全。因赶工所发生的费用由发包人承担。”江苏省“苏建价〔2020〕20号”文、浙江省“浙建站定﹝2020﹞5号”文有类似的规定。

（作者单位：北京市隆安律师事务所上海分所）