（上接6月2日第三版）
十、建设工程价款优先受偿权对建设工程的物权追及效力
建筑企业承包施工的建设工程如出卖给第三人（非消费者），发包人仍欠付建筑企业工程款，则建筑企业能否继续对建设工程主张建设工程价款优先受偿权？根据建设工程价款优先受偿权的法定物权性质的特点，建筑企业应当可以继续对建设工程主张建设工程价款优先受偿权。例如在青岛威乃达投资有限公司、中建八局第一建设有限公司建设工程施工合同纠纷(2018)鲁民终1161号一案中，山东高院经过审理认为，第一公司对涉案工程在应付工程款范围内依法应当享有优先受偿权。威乃达公司称涉案工程是委托代建工程，已经出售给明霞特易购公司并办理了网签，涉案工程的所有权人是明霞特易购公司。但目前来看，涉案工程仍在威乃达公司名下，明霞特易购公司享有的是一种债权，不能对抗第一公司享有的优先受偿权。退一步讲，即使涉案工程的所有人不是威乃达公司，第一公司作为承包人可以就不是威乃达公司所有的工程主张建设工程价款优先受偿权。优先受偿权具有物权性质，始终存在于工程之上，因而无论工程的所有权发生怎样的变化，第一公司作为承包人均可对所建工程主张优先受偿权。
十一、发包人、金融机构限制或承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力及例外
最高院建工司法解释一第四十二条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。实践中，建设单位为融资需要应金融机构要求也经常让建筑企业出具放弃建设工程价款优先受偿权的承诺函。此种情形下，建筑企业放弃建设工程价款优先受偿权的效力究竟如何？司法实践中如何处理？也经常困扰着建筑企业。法院评判的标准原则依上述规定确定，如放弃或限制建设工程价款优先受偿权损害建筑工人利益的，则放弃建设工程价款优先受偿权的效力为无效。但最高院在以下两则案例中的处理意见对实践中如何评判承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力时更具实践意义。在中国华融资产管理股份有限公司福建省分公司、苏州市凤凰建筑安装工程有限公司合同纠纷(2019)最高法民终1951号一案中，最高院认为，法律赋予承包人建设工程价款优先受偿权，重要目的在于保护建筑工人的利益。建设工程价款优先受偿权虽作为一种法定的优先权，但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治之原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”该条款包含两层意思，一是承包人与发包人有权约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，二是约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人利益。涉案《承诺书》虽系作为承包人的苏州凤凰公司向作为发包人债权人的浦发银行福州分行作出，而非直接向发包人金瑞公司作出，但《承诺书》的核心内容是苏州凤凰公司处分了己方的建设工程价款优先受偿权，且《承诺书》以浦发银行福州分行依约发放贷款给作为发包人的金瑞公司用于金瑞商业广场项目建设为所附条件，则判断苏州凤凰公司该意思表示、处分行为的效力必然仍要遵循《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条的立法精神，即建设工程价款优先受偿权的放弃或者限制，不得损害建筑工人利益。同时发包人金瑞公司也未将贷款专用于金瑞商业广场项目。因此该承诺书对承包人不具有法律拘束力。在安阳中广发汇成置业有限公司、杭州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷（(2020)最高法民终1113号）一案中，最高院认为，杭建工公司的工程款债权就案涉工程享有优先受偿权。理由是：其一，杭建工公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺是向中原银行安阳邺城支行作出，并非向中广发公司作出，中广发公司不能以此为由来作出对杭建工公司的不利主张。其二，杭建工公司向银行放弃上述权利的目的是便利中广发公司向银行借款以确保银行的贷款权益。因案涉借款已向银行还清，杭建工公司的优先受偿权不会影响银行的权益，所以杭建工公司可以继续行使其优先受偿权。
十二、不宜折价、拍卖工程的认定及例外
《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定中特别明确提及到建设工程价款优先受偿权所涉的建设工程除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，因此建筑企业行使建设工程价款优先受偿权时需注意到哪些建设工程是不宜折价、拍卖的工程。最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》征求意见稿中，则曾列举了五类“不宜折价、拍卖”的工程类型，具体包括：（1）修复后的建设工程经竣工验收不合格；（2）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（3）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑；（4）建设工程属于设备安装等附属工程；（5）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续。虽后来颁布的正式稿及现行的最高院建工司法解释一中没有提及该内容，但司法实践中，法院一般是参照依此标准的。例如在新郑市第二人民医院、海南中航天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷(2019)最高法民终254号一案中，最高院认为，新郑市第二人民医院为事业单位法人，本案工程内容具有一定社会公益性，并不适宜折价、拍卖。故中航天建设公司主张的对建设工程的价款在工程折价或者拍卖的价款优先受偿的理由，一审法院不予支持。在王某华与中国南海研究院、海南省第二建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷（(2018)琼民终546号）一案中，海南高院认为，南海研究院是海南省人民政府举办的事业单位法人，本案涉案工程是南海研究院综合楼项目，系已投入使用的办公用房，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖，王某华要求对涉案工程行使优先受偿权的诉讼请求本院不予支持。
但实践中，建筑企业也应当关注到不宜折价、拍卖工程的例外情形，例如在中建六局第二建筑工程有限公司、青岛市黄岛区隐珠街道孟家滩村民委员会建设工程施工合同纠纷(2019)最高法民终2018号一案中，最高院就认为，中建六局二公司承建的案涉工程包括村民住宅和商业网点。涉案工程中涉及村民安置住房不宜进行折价或者拍卖，而案涉工程中商业网点房屋依其性质可折价或者拍卖，故中建六局二公司就涉案工程中的商业用房折价或者拍卖价款享有优先受偿权。
十三、BT模式、PPP模式建设工程价款优先受偿权的行使
因经济建设需要，就基础设施项目，在不同时期国家也曾推出过不同的模式，如BT模式、PPP模式。在BT模式、PPP模式，建筑企业也承包施工了大量的工程，那在上述模式下，建筑企业作为承包人能否主张建设工程价款优先受偿权呢？以BT模式为例，政府将基础设施项目通过招标投标程序或其他竞争性程序将项目交由投资人投资建设，投资人一般需在项目所在地设立SPV公司，然后SPV公司将项目中的工程施工任务依法发包给承包人（如投资人具备施工资质则一般由投资人自行施工），项目竣工验收后移交政府，政府按合同约定支付回购款及回购利息。这种情形下，虽这类项目大多数是基础设施项目，依法不宜折价、拍卖，但因政府会支付SPV公司回购款，该回购款实质上类似于项目中工程的折价款，因此建筑企业应当可以就该回购款享有优先受偿权。在武当山旅游经济特区管理委员会、堰市市政建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷(2020)最高法民终773号一案中，法院经审理认为，武当山管委会欠付太极湖公司款项性质为回购款，其性质属于工程折价、变卖款项，十堰市政公司作为施工方对下欠的回购款有优先受偿权。
十四、建设工程价款优先受偿权与抵押权的冲突
最高院建工司法解释一第三十六条规定，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。该条规定中的抵押权所涉抵押物应当指向建设工程，而非仅土地使用权设定抵押后产生的在建工程一并抵押的情形。此时应按照上述规定确定建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。在最高院审理的兴业银行股份有限公司泉州分行、河南省腾飞建筑有限公司金融借款合同纠纷(2018)最高法民终497号一案中，法院经审理认为，关于腾飞公司的建设工程价款优先受偿权与兴业银行泉州分行的抵押权的关系问题。瑞昇公司与腾飞公司签订《抵偿协议书》后，2014年3月25日、3月26日，瑞昇公司与兴业银行泉州分行签订两份《最高额抵押合同》，以案涉1#、2#、3#、4#厂房及对应的土地使用权为真一公司向兴业银行泉州分行的债务提供抵押担保，并办理上述厂房及土地使用权的抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，案涉1#、2#、3#、4#厂房及土地使用权的抵押权自登记时已依法设立。就抵押权与建设工程价款优先权的顺位问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，据此，腾飞公司通过折价对案涉2#、4#厂房所享有的建设工程价款优先受偿权作为法定优先权仍然优先于兴业银行泉州分行的抵押权。因此，原审认为兴业银行泉州分行作为抵押权人对2#、4#厂房及对应的土地使用权不享有优先受偿权，事实和法律依据充分，本院予以维持。
十五、建设工程价款优先受偿权与建设用地使用权设定抵押权的冲突
《中华人民共和国民法典》第三百九十七条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。实践中，建设单位在取得建设用地使用权因向金融机构借款而设定抵押，后承包人承包施工该建设用地上的建设工程，此时就涉及到承包人建设工程价款优先受偿权与金融机构对土地享有的抵押权的冲突问题，如何处理？大多数情形下，法院对涉案土地及建设工程一并拍卖，分别确定建设工程和土地使用权的价值，并由建设工程价款优先受偿权人和抵押权人分别优先受偿。
在最高院审理的杭州银行股份有限公司上海虹口支行、浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行(2019)最高法执监470号一案中，法院认为，本案的焦点问题是，是否应当对涉案在建工程和土地使用权的价值分别确定，并由建设工程款优先受偿权人和抵押权人分别优先受偿。上海二中院基于“房地一体”原则对涉案在建工程及占用范围内的土地使用权进行整体拍卖，符合法律规定。但根据物权法第二百条规定，“房地一体”应当理解为针对处置环节，而不能将建筑物与土地使用权理解为同一财产。因此，虽然对房地产一并处分，但应当对权利人分别进行保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定精神，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，上海高院和上海二中院以涉案房地产应一并处置为由，认定宝业公司享有的工程款优先受偿权及于涉案土地使用权缺乏法律依据，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。
十六、建设工程价款优先受偿权与消费者购买商品房权益的冲突
最高院建工司法解释一第三十六条规定，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。但该条规定并未明确建设工程价款优先受权与消费者购买案涉工程中的商品房发生冲突时如何处理？法院在处理上述冲突时，基本是按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中的相关规定作为处理依据。其中《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”在江苏省高院审理的徐州市泉山区永安街道关庄社区居民委员会、胡明成等合资、合作开发房地产合同纠纷、申请执行人执行异议之诉(2015)苏民终字第00587号一案中，法院经审理认为，胡某某购买涉案房屋属于买受商品房的消费者。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，针对同一商品房，工程价款优先受偿权优先于一般债权，而消费者的物权期待权优先于工程价款优先受偿权。本案中，胡某某对涉案房屋享有的是消费者物权期待权，而关庄居委会申请对涉案房屋予以执行是依据生效判决所享有的是一般债权，该一般债权不能对抗承包人的工程价款优先受偿权，也相应不足以对抗胡明成的消费者物权期待权。故原审法院对于关庄居委会要求继续执行涉案房屋的请求不予支持，并无不当。
《最高人民法院执行工作办公室关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（[2005]执他字第16号）中明确《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。重庆市高级人民法院于2003年制定的《关于对最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉应如何理解的意见》（渝高法(2003)48号文）对消费者的含义作出明确界定：重庆市第一中级人民法院：你院关于审理购房消费者办理土地使用权证、房屋产权证历史遗留问题有关案件的情况汇报收悉，案件中大量出现购房消费者与抵押权人利益冲突的情况，即同一房屋既存在消费者获得房屋的请求权又存在抵押权人的优先受偿权。因对最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释(2002)16号的理解不一致，出现了不同意见。经我院审判委员会研究认为，从该批复第一条、第二条的文意理解，应按购房消费者、承包人、抵押权人的顺序享有优先权，故购房消费者与抵押权人利益出现冲突时，人民法院应优先保护购房消费者的利益。人民法院在审理和执行购房消费者办理土地使用权、房屋产权证历史遗留问题的案件，优先保护购房消费者的利益时，应注意把握以下几个条件。首先，购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。其次，购房消费者已交付全部或大部分购房款(超过50％)，且能支付尾款。第三，购房消费者在购买商品房的过程中无恶意损害抵押权人利益的行为。另《消费者权益保护法》第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者行为，可见，所谓消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民个人和单位。因此，在建设工程价款优先受偿权与购买商品房的消费者权益发生冲突时，法院原则上依消费者权益保护法的规定确定是否为消费所需，即是否用于居住并且无其他用于已居住的房屋。如系用于自住，则消费者购买商品房的权益优于建设工程价款优先受偿权予以保护。
十七、建设工程价款优先受偿权与非消费者的买受人权益及商业地产项目买受人权益的冲突
实践中，建设工程价款优先受偿权行使时，也经常遇有购买商品房的买受人提出异议，认为其权益应当优先保护的情形。除上述买受人确实为购买自住的消费者外，法院对非为生存自住的买受人一般会严格按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项规定予以审查，不优先保护其权益，而是优先保护建设工程价款优先受偿权。在最高院审理的广西恒冠建设集团有限公司、王某祥再审(2018)最高法民再443号一案中，法院认为，虽然对于《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定中的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，不应机械限于套数的理解。如原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴。但王某祥名下已有多套房屋，且其在再审庭审中自诉，“尚源大厦”其中2套用于居住，另外2套用于出租。故难以认定王某祥购买本案房屋以及关联案件的房屋系基于对居住环境进行必要的改善，而非进行商业性投资。
另在胡某某、郑某斌执行异议之诉再审审查与审判监督(2020)最高法民申4896号一案中，最高院认为，本案涉及购买商铺的案外人能否作为消费者从而排除享有建设工程价款优先受偿权的金钱债权的执行。《执行异议和复议规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》即确定了建设工程价款的优先受偿权劣后于消费者购房人的物权期待权，该规定是法律基于生存权至上考虑作出对于消费者权利的特殊保护规定，属于上述第二十七条规定的除外情形。而对于消费者购房人资格的认定，应满足相应的前提。按照《执行异议和复议规定》第二十九条规定、《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》精神，消费者购房的房屋性质应当限定为居住用房，商业用房不在保护之列。根据本案查明事实，案涉房屋系胡某某、郑某斌购买的商铺且出租他人，并非用于居住的住宅，并不满足消费者购房的条件，据此二审判决认定二人对案涉房屋不能享有排除执行的权利并无不当。
综上，如买受人为非消费需要购买商品房或所购买商品房为商业地产类项目，则法院原则上支持建设工程价款优先受偿权优先。
（作者单位：上海市建纬律师事务所律师）
