一、背景

在建设工程领域，建设单位使用商业承兑汇票支付的情形十分普遍，但在其资金断裂的情形下，往往不能保障如期兑付已出具的商票，导致建筑施工企业已完工的项目工程款无法正常收回，对于在建工程还可能引发停工、合同被迫解除等多项风险。同时，建筑施工企业在收取商票后背书转让以用于支付材料款、偿还借款的情形下，一旦商票无法兑现，还会引发下游环节债权人起诉要求提前兑付、退回商票等情况，此时建筑施工企业如何维护自身的权益？

如A建设单位，出票给B建筑施工企业，B背书给下游分包商C，C作为持票人向A行使付款请求权被拒付后，进而行使追索权向B主张票面金额，B偿付后行使再追索权向A追索，此时如果取得胜诉判决，在执行阶段B获得的债权为普通债权，不能获得优先受偿权，如何保障B的权益？对于已经背书转让的商票，建筑施工企业从下游债权人手中收回商票后，根据《票据法》第三十七条，背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。根据《票据法》第六十八条第三款、第七十一条，施工企业向后手履行清偿义务、取得票据，成为持票人后，可以向前手主张再追索权，这一点没有争议，但能否再以基础的建设工程施工合同的法律关系（以下统称“原因债权”关系）向A建设单位主张权利？B行使票据再追索权与原因债权向A主张权利的关系为何，现行法律没有明确规定，值得深入探讨。

二、关于票据再追索权与原因债权竞合的司法判例

当B向后手C履行清偿义务后，商票对应的工程款并没有得到兑付，此时施工企业能否将该笔商票对应的未付工程款一并向A建设单位主张？以下分享几个典型案例：

1.票据未获得承兑，背书人向后手承担被追索责任后，有权向前手行使票据权利或合同权利。

【江苏瑞祥化工有限公司、南京润华化工有限公司买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 江苏省高级人民法院（2021）苏民申1711号】

法院认为，由于承兑人宝塔公司自身原因导致案涉两张汇票不能如期获得承兑付款，瑞祥公司（背书人）向后手承担被追索责任后，有权向其直接前手润华公司提出主张，行使票据权利或者合同权利。《票据法》第十八条规定持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。故润华公司关于票据超过时效无法追索将导致其双重损失的再审理由亦不能成立。

2.后手持票人通过原因关系行使权利不影响背书人作为前手在履行对其的清偿义务后成为合法持票人并依法享有票据的权利。

【安徽省亳州煤业有限公司等与北京中矿非凡科技有限公司票据追索权纠纷二审民事判决书 北京市第一中级人民法院（2021）京01民终7327号】

法院认为：中矿公司（背书人）虽非格锐普公司（持票人）向其行使票据追索权，中矿公司清偿债务后，成为合法持票人，但格锐普公司作为最后持票人在未获付款时，选择通过原因关系的救济途径抑或票据关系的救济途径维护其合法权利系其权利，其通过何种途径行使权利不影响其前手在清偿债务并成为合法持票人后依法行使票据权利。如仅因中矿公司系通过原因关系偿付成为持票人，便限制其行使票据权利，则与票据法立法目的不相符。涉案票据合法有效，也不存在付款人已依法足额付款，全体汇票债务人的责任解除的情形，中矿公司作为合法持票人，依法享有票据权利，有权向其前手进行追索。

从司法判例来看，商票被施工企业（背书人）背书转让后，后手又遭承兑人（银行或建设单位）拒付的情况下，背书人在清偿对后手的债务后与持票人获得的权利一致（目前主流观点认为，在商票已背书转让时，若施工企业未履行票据付款义务的，则施工企业无权向建设单位行使票据追索权，亦无权依据合同关系向建设单位主张工程款，此种情形不在本文讨论范围内），那么进一步地我们可以分建设单位出具票据、施工企业授受票据的性质讨论施工企业向建设单位主张的原因债权。

三、分情况探讨建设单位出具票据、建筑施工企业授受票据的性质及原因债权的主张

（一）双方在施工合同中明确约定以商票为支付方式且不得主张相应金额工程款，票据交付后不得主张相应工程款。

若A建设单位与B建筑施工企业之间事先订立的施工合同中明确约定，合同履行过程中，B接受A以商业汇票作为支付方式，同意商业汇票交付后，B即不得再向A主张相应金额的工程款，而只能基于票据主张权利，这样的约定实际上构成票据代物清偿的预约，代物清偿指的是债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象，需以当事人明确意思表示为依据并以消灭原债务关系为目标和结果。双方在该条款基础上实际授受票据之后，构成代物清偿行为，原债务消灭，此种情况下，建设施工企业只能向建设单位主张票据权利，不得再向建设单位主张票据金额范围内的工程款债权，也不能主张票据金额范围内的建设工程价款优先受偿权。

（二）双方未在施工合同内约定，但在施工过程中或工程款清偿期届满后约定以商票形式付款，且未约定原有工程款金钱给付债权债务消灭，在持票人依据票据付款请求权遭到拒付后可以基于自身利益依据原因债权关系向建设单位起诉。

笔者认为，建设单位与施工企业未在施工合同内约定，但在施工过程中或工程款清偿期届满后约定以商票形式付款，且未约定原有工程款金钱给付债权债务消灭，类似于以下案例中“以房抵债”的约定，该约定在本质上属于“新债清偿”。

在最高人民法院2016年公报案例中，最高人民法院对于双方在工程款清偿期届满后达成的《房屋抵顶工程款协议书》的性质是这样认定的：

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

对比新债清偿，还有一个概念名为“债的更改”，所谓债的更改，是指设立新债以替代原债务并使原债务消灭的民事法律行为；所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行，若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭，一般认为，新债清偿是在原债务关系之间重新建立一个债权债务关系，以新债的履行作为清偿旧债的方法，新债务履行后，则原债务消灭，新债务不履行则原债务不消灭。也就是说，在新债清偿内，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

在债的更改中，旧债消灭，附属于旧债的担保也随之消灭，对债权人极为不利，因此，若建设单位与施工企业之间对于旧债（工程款）没有明确的消灭的合意，即“建设单位出票后，施工企业不得再向建设单位主张相应金额的工程款”之类的约定，不论双方是一开始就在施工合同中约定以商票形式支付工程款，亦或在施工过程中约定，还是在工程款清偿期届满后约定以商票形式支付工程款，此时商票仅仅是工程款的一种支付方式。施工企业接受票据的真实原因与对此的预期也是商票能够按期兑付而非到期不能付款的预期，此时施工企业授受票据一般视为民法上的“新债清偿”，在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债，不论持票人是建设企业还是下游债权人，都需要先行使票据上第一顺序权利“付款请求权”（新债），在新债无法实现、债务人没有按照约定全面履行自己的义务的情况下，债权人有权请求债务人履行旧债，并有权基于自身利益选择原因债权，一并主张建设工程价款优先受偿权。此处的“债权人”不仅包括持票人，也包括票据关系中按照《票据法》规定清偿票面金额的被追索人。

案例参考：

1.商业汇票只是一种支付方式，在没有得到承兑的情况下，不产生偿付效力，出票人有权继续履行支付工程款义务。

【安徽三建工程有限公司、东至县汉唐置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书 最高人民法院（2021）最高法民申6965号】

法院认为，本案中，东至汉唐公司向安徽三建公司出具四张共计2800万商业承兑汇票，目的在于支付工程款，但四张汇票到期后，东至汉唐公司并未实际兑付。该2800万元属于工程款的一部分，债权的产生是基于双方之间的建设工程施工合同，商业汇票的出具只是一种支付方式，故在商业汇票没有得到承兑的情形下，不产生偿付2800万元工程款的效力，安徽三建公司有权要求东至汉唐公司继续履行支付该2800万元工程款的义务。本案中，双方并未约定商业汇票出具后原因债权就消灭，故二审判决认定安徽三建只能依据票据法律关系另行起诉，为适用法律错误。

2.商业承兑汇票属于清偿债务方式的一种，是工程款支付手段之一，行使追索权不排斥依据原因债权主张权利

【山河建设集团有限公司、湖北宏信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 最高人民法院(2019)最高法民终1341号】

最高人民法院认为“案涉13张商业承兑汇票不应视为已付工程款，理由如下：

其一，宏信公司向山河集团支付13张商业承兑汇票，目的在于支付工程款，属于清偿债务方式中的一种。在案证据显示，案涉13张商业承兑汇票系因余额不足而被银行拒绝承兑，该13张商业承兑汇票并未实际产生偿付9500万元工程款的效力，山河集团有权要求宏信公司继续履行支付该9500万元工程款的义务。

其二，《中华人民共和国票据法》第六十一条规定的票据追索权是“可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”，是使得持票人享有向背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权的权利，而非限制持票人只能通过票据追索权主张权利，该条规定并不排斥持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利。本案中，山河集团提起的是建设工程施工合同纠纷诉讼，山河集团与宏信公司是建设工程施工合同的相对方，宏信公司负有向山河集团支付工程款的给付义务。汇票只是支付工程款的一种手段，山河集团已经提交证据证明案涉13张商业承兑汇票无法承兑，且明确要求在本案中向宏信公司继续主张被拒绝承兑汇票对应数额的工程款给付义务，此种情形下，应当尊重债权人根据基础法律关系主张权利的选择，一审判决认定山河集团应通过行使票据追索权主张权利，将另行诉讼的不利益分配给了债权人，属认定不当。

3.双方并未约定交付票据后原因债权消灭，持票人在行使票据付款请求权遭到拒付情况下可以基于自身利益实现角度行使原因债权。

【实联化工（江苏）有限公司与连云港金蔷薇化工有限公司买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书 江苏省高级人民法院（2017）苏民申1756号】

法院认为：金蔷薇公司为支付合同价款而将案涉商业承兑汇票背书让与实联公司，实联公司同时享有原因债权（合同价款请求权）和票据债权（票据上的付款请求权及追索权）。债权人应先行使票据上的付款请求权，在票据上的付款请求权得以实现的情况下，合同价款请求权因此消灭。而当债权人行使票据付款请求权遭到拒绝，即可从有利于自身利益实现的角度选择行使原因债权或票据追索权。并无法律规定债权人在票据付款请求权无法实现时只能依据票据法上的追索权维护自身合法利益。再者，金蔷薇公司和实联公司并未约定交付票据后原因债权即消灭，实联公司票据付款请求权未实现表明实联公司作为出卖方未能获得合同对价，双方合同权利义务并未消灭。现实联公司在行使票据付款请求权未果后根据买卖合同行使债权，一、二审法院判令金蔷薇公司向实联公司支付货款及逾期付款违约金并无不当。

四、票据被拒付后建设工程价款优先受偿权的主张

建设工程优先受偿权是基于建设工程实施合同项下的施工行为和物化于工程中的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用所产生，在新债清偿的情况下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

因此，在持票人主张票据付款请求权遭到拒付，背书人向后手履行付款义务后，有权基于自身利益选择原因债权，在原因债权关系中，因建设工程价款优先受偿权的发生基础并未改变，如此时排除施工企业的建设工程价款优先受偿权，显然缺乏相应理据。因此，笔者认为，如施工企业在票据未获兑付的情况下，即新债未获清偿、按期付款的承诺没有履行，其有权基于原因债权主张工程款，及相应的工程价款优先受偿权，该权利不因曾出现过票据授受行为而消灭，简而言之：如果施工企业能够基于合同关系主张建设工程价款，则可以主张建设工程价款优先受偿权；如基于票据关系主张建设工程价款，则不能主张建设工程价款优先受偿权。

作者单位：北京市盈科（珠海）律师事务所