一、以房抵债的争议法律问题

（一）《以房抵工程款协议》的法律性质？

（二）承包人商品房买卖合同（预售）网签备案的对抗效力？

（三）抵债房产存在租赁合同关系的处理？

二、《以房抵工程款协议》的法律性质问题

（一）后让与担保的认定

结合办过的案例，可以从以下几个方面予以识别，具体如下。

一是从工程款债务履行期限来看，如《以房抵工程款协议》签订时工程款未结算完毕、债权尚未完全确定、债务履行期还没届满，不存在“抵债”基础，且协议与以物抵债物债两清、等价结算的特点明显不符，则属于让与担保。

二是从协议签订的背景（目的）来看，如《以房抵工程款协议》的目的在于以商品房买卖合同担保工程款支付而不是为了直接清偿债务，则属于让与担保。

三是从协议主要内容来看，如双方当事人意思表示内容为商品房买卖合同担保而非商品房代物清偿，则属于让与担保。这种意思表示的识别，具体要点包括：回购约定，表明商品房的让与并非真正的让与而是有“赎回”的让与，通过回购义务的设定使商品房买卖担保化；售房款平价支付约定，说明总包单位意欲获取的是商品房对应的销售款而非商品房本身，商品房买卖合同是为了担保债务履行而非债务履行本身；房屋权属转移流质化约定，实质就是在发包人无法清偿债务（无法回购）时以让渡商品房的所有权抵偿债务，属于典型的流质条款，表明是担保而非债务清偿；回购期禁止处分约定，依然与以物抵债明显不符，因以物抵债中债权人有自由处分权。

四是从协议履行行为来看，如双方的多种行为表明协议并非以清偿债务为目的的以物抵债协议，则属于让与担保：“以房抵债”在事实上无法履行且双方从未有“以房抵债”的实质履行行为。协议签订后，发包人除以售房款的形式支付工程款外，还另行以自有资金支付了工程款。如《以房抵工程款协议》签订后，相关商品房仍由发包认实际控制，担保商品房约定价格总额高于剩余工程款总额。

五是在发包人从未将协议项下的商品房所有权移转给总包人，则属于让与担保。

（二）以物抵债的认定

如《以房抵工程款协议》属于以物抵债协议，但也只有新债清偿效果，承包人在发包人（债务人）不履行协议的情况下，有权选择恢复履行旧债，要求支付工程款和约定利息。且依据基础法律关系主张欠付工程款，并未额外受益，更未加重发包认的债务负担，公平合理。

三、承包人商品房买卖合同（预售）备案的对抗效力问题

房地产形势下行，发包人无力支付工程款时，由承包人通过商品房买卖合同网签备案锁定部分房产，或为偿债或为担保，实属常态。但是，在这个过程中，有两个问题殊值探讨：一是这一行为在法律性质如何界定，前面第一个争议焦点的分析我们其实已经作了分析；二是承包人对网签备案的房产是否具有排他的优先受偿效力，这实际是承包人普遍关心的、最实际的问题。

（一）法律关系界定问题

除了前面讲到的以物抵债和让与担保的两种定性外，还存在另外两种不同的法律关系解读。

一是纯粹的商品房买卖合同。现在有些开发商流程做得很完美，不签订以房抵债协议，而是先将抵债款项以工程款名义支付给承包商，承包商旋即以购房款的名义支付给开发商。这样，合同与付款流吻合，变成了承包人以取得的工程款购买商品房，商品房和工程债权二者之间的联系被切断，在法律关系上只能定性为商品房买卖合同。

二是以折价方式行使价款优先受偿权。即认为发承包人签订的商品房买卖合同，实际是承包人行使价款优先受偿权的表现形式，承包人通过“折价”形式实现价款优先一个。这一观点在最高人民法院（2021）最高法民申4574号、（2020）最高法民再352号、(2018)最高法民终497号等案例中都有体现。

（二）对抗效力问题

1.在以物抵债法律关系的界定下。

根据九民会议纪要44条、45条的规定，如属债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，则不认可协议的法律约束效力，承包人只能主张工程债权；如属债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，则如前面我们主张的那样，承包人可就工程款债权和商品房权利择一主张。

2.在让与担保法律关系的界定下有点麻烦。

应该说，大多数的承包人网签商品房不是为了真正的购房，而是为了凭借网签锁定的商品房拿回工程款，定性为让与担保我认为是比较合适的，符合当事人的真实意思表示。但是，也正因为承包人并不是真的为了购房，加上工程负担的债务未涤除导致过户存在障碍以及过户的税负较重等主客观因素，大多数的网签商品房也仅仅止于备案而未过户。恰恰是这么一个现实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条的规定，房屋未过户，未完成权利变动公示，承包人就网签商品房不享有优先受偿权。这种未过户形态的不动产让与担保，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，界定为所谓的不动产后让与担保，网签的商品房只能作为发包人的一般责任财产，承包人只能主张以商品房拍卖、变卖、折价的价款一般受偿，但无从优先受偿。

3.在商品房买卖合同的法律关系形态下，承包人处于非消费者的商品房买受人地位。

由于网签商品房并非用于居住消费目的，承包人只可基于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的一般购房人的期待权排除执行，但无从对抗抵押权、价款优先受偿权以及消费者购房人期待权等优先受偿权利。

4.如界定为行使价款优先受偿权，毫无疑问具有较强的排他对抗效力，但其适用条件比较苛刻。

一是发承包人必须具有明确的行使价款优先受偿权的意思表示；二是网签的购房人必须是承包人。但对这种方式赋予优先受偿效力，其实存在很大的问题，一个是折价一定是实现了担保物和债权两清，折价仍然绕不过房屋过户的问题，另一个是价款优先受偿权是一种超级优先权，可以对抗抵押权，而“折价”也就是一纸协议的事情，发承包人可以轻而易举串通损害其他债权人的利益，存在较大的道德风险。这并非是一个完美的解决方案。

总体而言，在网签商品房普遍未过户的情况下，承包人难以就商品房优先受偿。当然，如果一旦完成过户，承包人往往直接享有房屋所有权，具有绝对的排他效力，是否优先受偿根本不重要。所以，优先受偿与过户挂钩本就是一个悖论。赋予承包人就网签房屋享有优先受偿权，还需基于解释论的立场在制度上进行优化。如放宽不动产让与担保的权利变动公示要件，认可合同备案、预告登记为适格的商品房权利变动公示方式、从而赋予优先受偿效力。

四、抵债的房产存在租赁合同关系的处理问题

有些发包人就商业综合体签订长期租赁合同，需要承租人打包进行装修招租，具有长期招商经营性质，一般设定租金过低。而承包人接收房屋，受到“买卖不破租赁”的制约，只能接受长期的低租金，承包人利益严重受损。但如何涤除抵债房产上的租赁合同关系，并不容易。考虑到商业房产的价值取决于商业生态的成熟度、承租人的前期投入，前期较低的租金尚属正常，轻易以重大误解或者显失公平乃至恶意串通为由主张合同撤销或者无效有难度，特别在证据上不易举证证明。目前，关于这个问题尚无成熟稳妥的解决方案，包括租赁合同无效（房产公司不得将公共用房出租）、租赁合同解除、出租人破产、项目公司破产等方案均值得再深入研究讨论。

五、应对建议

（一）以房抵偿工程款的性质识别和法律适用是建设工程领域带有普遍性的痛点和难点问题

房地产开发属杠杆经营行业，特别是在当前冰冷的房地产市场行情下，承包人面临的不仅仅只是发包人拖欠工程款，更多情况下是发包人无力支付工程款，以房抵工程款遂成为承包人不得不接受的选项，也是普遍和广泛的行业现象。以房抵工程款的性质如何识别以及是否可以阻却承包人继续主张工程款，往往是这类案件中的难点问题。不能简单地根据《以房抵工程款协议》名称确定其为以物抵债协议，而是要重点根据协议的具体内容进行精准识别。以物抵债与让与担保的根本区别在于，前者直接让渡商品房所有权，并具有清偿债务的意思，且债权人对商品房取得事实上的控制权或处分权；而后者只是通过锁定商品房房源的方式使商品房成为担保标的，债务人仍属房屋所有权人，且在一定期限内享有房屋处分的权利。如《以房抵工程款协议》中的回购约定、售房款平价支付约定、房屋权属转移流质化约定、回购期禁止处分约定，突显了协议本身的担保属性，使其明显有别于以物抵债协议。

（二）房屋抵偿工程款不必然排斥主张欠付工程款及其利息

房屋抵偿工程款，无论其性质是以物抵债还是后让与担保，只要房屋权属没有发生变动，就意味着工程款并未实际清偿，承包人当然可以主张欠付工程款。至于欠付工程款的利息，原则上可以主张，但对于以物抵债场合，考虑到发包人履行协议过程中存在信赖利益以及造成合同未能履行也可能有承包人过错等因素，对以物抵债协议签订后的利息确定应当注重利益衡平。

（三）价款优先受偿权是“救命稻草”，不能轻易放弃

让与担保也好，以物抵债也好，都是承包人的无赖之举。承包人最大的“杀手锏”还是价款优先受偿权，但是实务中，很多承包人以为房子网签在手不用愁，忽视了价款优先受偿权的权利主张。随着时间的迁延，导致价款优先受偿权因行使期限届满而丧失，这是比较深刻的教训。针对这种情况，我们建议，承包人只要商品房还没有过户，一定要设法主张价款优先受偿权，给自己留条后路。新的《建工司法解释》（一）已将价款优先受偿权行使期限延长至18个月，这对承包人是比较友好的，完全有机会、有可能将价款优先受偿权这把“杀手锏”握在自己手上。

（四）通过执行程序获得房产的所有权

通过执行中的以物抵债程序获得房产所有权，这种以物抵债毕竟真正地实现了物权的变动，物权终究比债权来得实在，同时也以相对低的价格取得房产，更为重要的是，无论发包人是否破产，都不会对承包人产生影响。

（五）不动产让与担保的权利变动公示要件放宽至备案和预告登记值得期待

对承包人而言，能够把权利公示做到极致也就是合同备案和预告登记了。但目前司法解释和实务中还是将权利过户“紧盯”过户，司法实践中只有极少数基层法院的案例认为承包人网签的商品房备案或者预告登记的，就具有优先受偿效力，这些案例虽然不具有参照效力，摆不上台面，但毕竟观照到了建设工程领域工抵房普遍存在和新建商品房过户难的实际情况，相信“星星之火，可以燎原”。对新建商品房而言，备案、预告登记的效力完全不亚于过户登记，有著名物权法学者在呼吁正视商品房买卖合同合同备案、预告登记的效力。这也是实实在在的问题，相信随着实践的深入，认可备案、预告登记的不动产让与担保具有优先受偿效力的案例会逐渐浮现。

还有一种情况也要注意，第三人以网签商品房提供担保的（一般是同一家房产公司的B项目公司为A项目公司的工程债务提供担保），是可以向第三人主张担保责任的。这种以商品房买卖合同提供担保的方式，就是所谓的后让与担保，《民法典担保制度司法解释》第68条，虽然不认可其优先受偿效力但认可其担保效力，参照《民间借贷司法解释》第24条关于以买卖合同提供借款担保的规定，承包人是可以就该商品房拍卖、变卖、折价的价款一般受偿的。这种担保至少是无害的，相当于第三人以商品房承担了债务加入的责任，增加了债务清偿的一般责任财产，要注意用尽这种担保权利。

（作者单位：京衡律师事务所）