固定总价合同被广泛应用在建筑行业，工程结算时该类合同往往争议较大，故本文对建设工程施工合同纠纷中固定总价合同常见的法律问题、作简要分析并提出防范建议。

一、概述

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013年住建部令16号）第13条规定了建设工程价款的计价方式有三种，具体包括工程量清单计价方式、总价方式、成本加酬金方式。其中的固定总价计价方式由于总价“包死”，故如发包人不存在改变施工内容的情况，合同约定的工程价款即为双方最终的结算价。

实践中，因固定总价合同对于简化工程过程计量及固化投资目标具有一定优势在建筑领域被广泛应用。但这类计价方式在工程结算时往往争议较大，作者通过大数据检索了解到，固定总价合同案件在建设工程施工合同纠纷中呈逐年递增趋势，因此，全面分析固定总价合同中常见的法律问题具有深远意义。

二、固定总价合同的适用范围

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第13条规定了发包人及承包人在确定合同价款时，应考虑市场环境变化及人工、材料、机械等工程建造重要组成部分出现价格波动对合同价款的影响。较小的建设规模、较低的技术难度、工程建设工期较短的，发承包双方可以固定总价方式确定合同价款。以下情况可考虑采用固定总价计价方式：

（一）工程范围清楚明确。工程设计比较详细，图纸完整、清楚、详细，招标文件以及合同中须有明确的工程范围，承包人依设计图纸进行具体的工程量计算。

（二）工程量小、工期短，工程实施过程中市场环境（特别是物价）变化小，施工条件稳定，与招标文件说明无明显差异。

（三）工程结构、技术简单，很少或不采用新技术、新工艺，风险较小，报价估算简易。

（四）工程较为复杂但投标期限相对宽裕，承包人可以对现场作详细调查，有充足的时间复核工程量，分析招标文件，拟订施工计划。

在司法实践中，80%以上的建设工程合同纠纷案件中，当事人约定计价方式为固定总价，并不区分上述适用范围。这是因在实践中，对于发包人来讲，该价款确定形式节省了大量的计量核价工作，从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。而对于承包人来说，之所以大多采用固定总价的方式，是由于我国建筑市场管理不到位，导致承包人尤其是实际施工人通过各种方式偷工减料，降低施工成本，从而获得最大利润。

三、固定总价合同在诉讼过程中常见的法律问题

（一）固定总价合同工程价款鉴定中的常见问题。

在承发包双方就工程款结算价款无法达成一致意见时，通常只能委诸鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中有多个条文对工程鉴定进行规范，可见在建设工程案件中，司法鉴定在案件审理过程中的地位不可忽视。

对于固定总价合同而言，固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格。双方合意通过合同对工程价款的确定形式为固定总价,表明双方对施工过程中可能存在的风险是有预见性的，且已考虑合同履行过程中可能引起价格变动的诸多因素,故应当尊重当事人的意思自治。如无发生合同修改及变更等情形导致工程量发生变化时，应以合同约定的包干总价结算工程价款，任何一方当事人提出对工程造价进行鉴定的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。

（二）固定总价合同结算价款的调整。

1.固定总价合同中已完工程价款的调整。

固定总价合同签订后，原则上如发包人不改变合同施工内容，合同约定的价款即为发包人、承包人双方最终确定的结算价款，但在实际履行过程中，由于工程内容发生变化或者发包人使用要求发生重大变化并重新修改图纸，导致工程量变化，或由于建筑材料价格发生异常波动等一系列原因，将导致结算价格需要做出调整，具体包括以下几方面：

（1）材料价格上涨对固定总价合同价款的影响。

固定总价合同履行中，对于出现建筑材料价格大幅上涨的情况，现暂无法律规定建筑材料价格上涨时发、承包双方之间的风险分担，司法实践中也仅有少数地区的高院出台指导意见，譬如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》认为，对于固定总价合同履行过程中材料价格发生重大变化“超出正常市场风险范围”的，合同约定优先，无约定或约定不明的酌情调整工程价款，具体数额可以委托鉴定。

实践中，当事人更多的是以地方政府部门发布建筑材料价格管控的指导意见或规范性文件作为索赔依据，但是，地方行业主管部门的规范性文件在司法实践中能否突破固定总价的合同约定，存在争议，解决该纠纷时各地法院的观点并不统一。有的法院倾向认为，合同已经明确约定材料上涨不能调价的，应当尊重当事人的意思自治，不能依据地方行业主管部门出具的规范性文件突破合同约定；有的法院则倾向认为，可以参照地方主管部门规范性文件认定建筑材料上涨是否超出“正常市场风险”，再结合鉴定机构出具的鉴定意见，结合公平原则调整材料价差。

（2）设计变更对固定总价合同价款的影响。

工程建设过程中，因发包人要求或发包人批准，发生工程增、减、取消或施工工艺、顺序、时间发生改变或设计图纸修改等都会引起设计变更，相应的工程范围、施工要求、施工措施、施工标准等均可能发生变化。此时，结算中是否突破固定总价的约定成为双方争议的焦点。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、北京市高级人民法院及江苏省高级人民法院均有相关规定，即固定总价模式下，如在工程范围内对工程进行变更，承包方因设计变更要求增加工程价款的，对承包方的请求可以支持，且对该增减部分工程价款的计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人不能协商一致的，可以参照原合同约定的计价方法和标准进行结算，无法参照约定标准结算的，可参照工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行计算。

（3）漏项对固定总价合同价款的影响。

a)“固定总价+工程量清单”的组合，在一定情况下可以突破固定总价限制

虽然发承包双方签订的是固定总价合同，但如双方采取的是工程量清单报价方法，此时，合同约定的工程价款系与工程量清单所涉工程量相对应，合同范围应解释为工程量清单中的工程项目与工程量，如出现漏项，应调整工程价款。

b)“固定总价合同+施工图” 的组合，应按照合同约定不再调整工程款

如以施工图确定固定总价合同的工程范围，在未有设计变更、增减工程量的情况下，即使漏项也不应再调整工程价款。

c)“固定总价合同+施工图”，但合同签订时施工图不能显示所有施工范围，在没有其他结算依据的情况下，可以参照定额标准据实结算

实践中情况较复杂，由于固定总价与投标图纸确定的工程量相对应，但有些三边工程，当事人在签订合同做工程预算时没有图纸或只有非常简单的草图，施工时才拿到经过设计审查的施工图，两个图在工程量、质量标准上差别很大，甚至在某种程度上已不再是同一个工程，此时还坚持按照合同约定的固定总价结算工程款既缺乏依据，也显失公平，在没有其他结算依据的情况下，可以参照定额标准据实结算。

2.固定总价合同中未完工程价款的调整。

在合同约定的施工内容尚未完成施工合同即被解除或终止履行的情况下，如果当事人约定的是总价包干的，则难以简单套用合同约定的总价标准计算工程价款。现行法律、法规、司法解释并未对此做出规定。对此，最高人民法院、各地法院裁判观点尚未统一，具体分为以下三类：

（1）以合同总价款按“比例法”计算已完工工程价款。

对未完工工程价款金额计算方式应当通过比例法计算得出合同约定的计价标准，再按照该标准确定未完工程价款，北京市高级人民法院、江苏省高级人民法院及广东省高级人民法院亦持该意见。

对于未完工程的结算，采取“比例法”求得约定计价标准作为结算依据，有利有弊。这种方法的好处在于比较公平，且可以防止当事人通过恶意违约获取利益。一方面，在工程未完工的情况下，已完成部分属于合同约定范畴，理应按照合同标准计算工程款。另一方面，如果对未完工程以定额标准计算工程价款，由于定额标准普遍高于合同标准，在采取“总价款（按合同约定）－未完工程款（按定额）”的方法时，则实际完成部分的工程款受到挤压，可能诱使发包人在履行过程中恶意解除合同，以达到少支付工程款的目的；如果直接按照定额确定已完工部分的工程价款，则会导致承包人所得工程款高于合同约定标准，甚至出现工程未完工，而承包人获得的工程款超过全部完工的情形。这种方法的弊端在于：如果在建设工程中，直接建设行为之外的开支过大，如措施费、临时设施等，则采取比例法对承包人不够公平。

（2）以工程量按“比例法”计算已完工工程价款。

固定总价合同未履行完毕即解除的，计算出实际施工部分的工程量占全部工程量的比值，再以该比值按照合同约定的固定价格计算出已完工部分的工程价款。山东省高级人民法院及四川省高级人民法院均持以上观点。

（3）综合考虑案件事实,确定最终采用何种方式确定未完工程的造价。

该种确定工程价款的方式中，最具代表性的为最高人民法院作出的（2014）民一终字第69号公报案例。该案例中分析了司法实践中三种工程价款的确定方式，认为对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能按照合同约定履行，导致合同解除的，在确定工程价款时，既不能片面地依据政府部门发布的定额标准计算工程价款，也不应直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应综合考虑案件实际履行情况，特别需要注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素进行确定。

3.固定总价合同价款的约定无效或被撤销时的结算

如合同中对固定价的约定无效或被撤销的，此时对工程价款的结算，有观点认为，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条中有关无效合同的规定处理，即建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。另一种观点则认为，该观点不成立。主要原因为如按照该规定处理，实际上违反了《中华人民共和国招标投标法》第33条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标的规定。对于此类情形，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款的规定进行处理，即可参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准工程价款。

笔者认为，固定总价合同的签订是双方达成合意的结果，应当尊重当事人的意思自治，即使合同无效，也应参照合同约定支付工程价款。如果在合同无效后允许承包人可以参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，则可能发生承包人为追求利益最大化从而恶意主张合同无效不按照合同约定标准进行工程款结算，该行为有违诚实信用原则，同时不利于规范建筑市场。

四、固定总价合同的法律风险防范建议

（一）固定总价合同投标过程中的法律风险防范建议

以工程量清单报价时，仔细审查招标文件，认真核对施工图纸。如计算出招标“漏项”时，应当及时向发包人提出疑问。否则，一旦错误计算工程量，工程量计算不准确或漏项的风险可能由承包人承担。

（二）固定总价合同合同签订时的法律风险防范建议

1.个别复杂的大型工程项目，发承包人以工程量清单计价又签订固定总价合同的，已经完全背离了主管部门推行工程量清单计价的初衷。对此，笔者建议，建设工程项目中应严格适用固定总价的条件及范围，对于前期设计、地勘不到位、施工图纸不完善、技术方案复杂、工期较长的项目，不宜采用固定总价合同。

2.固定总价合同中应明确风险范围、价格涨跌的处理方式以及调整工程量时单价的确定方式和范围，避免承包人承担“无限风险”。

（三）固定总价合同施工过程中的法律风险防范建议

如实际施工过程中，出现施工图纸与招标图纸不一致的情形，承包人应及时提出工程变更签证，保留相应的证据。作者单位：上海市建纬（郑州）律师事务所律师