□刘 波

（上接1月5日3版）

归纳中外学者不同学者的观点可知，解决权利冲突应当在宏观立法层面确定某权利的限度，在微观个案解决层面应当有对不同权利的利益衡量及相互让步。而在实际施工人作为利益第三人向发包人主张工程款的语境下，实际施工人主张工程款的权利与承包人在先产生的将争议提交仲裁解决的权利产生冲突时，应当让步于后者，这是实际施工人利益第三人身份的应有之义，原因在于超出合同范围作为利益第三人的实际施工人并非合同的当事人，虽因法定的原因被赋予了承包人与发包人施工合同的某项权利或利益，导致其与施工合同紧密地联系在一起，有权向作为债务人的发包人请求支付其欠付承包人的工程款，但并不代表实际施工人因此成为第三人利益合同的当事人，更不能超越合同的施工合同中发承包人的权利，否则便违背权利与义务相对等民法理论及立法的基础：享受权利就必然要履行义务，履行义务就应该享有相应的权利，但相关司法解释却没有规定实际施工人诉求发包人支付工程款时应负担的相对应的义务，该观点也被最高人民法院多次直截了当的了当地提及“实际施工人并非合法的工程施工主体，其虽然有权突破合同相对性向发包人主张债权，但其享有的权利不能优于承包人，其权利的行使要受到发包人与承包人之间约定的限制”。

（二）法院排除实际施工人、发包人与承包人两两之间的仲裁约定审理实 际施工人起诉发包人案件违背各方真实意思表示、损害发包人与承包人在先产生的正当的程序性权利、损害发包人及承包人的反诉及抗辩权，违背正当程序原则。

实际施工人有起诉发包人的权利，是否一定意味着法院必须受理而无需考虑司法机构采取何种程序实现权利或无需顾及其他诉讼当事人陈述、辩论及异议的权利？如特定情形下实际施工人起诉后法院与仲裁机构的主管纠纷的权限划分及发包人抗辩原告主体不适格等权利如何保障？要回答该问题，需要理清何为“程序正义”。法律程序本身是一个中立的概念“法律程序应该就是由法律规定的特定主体为实现一定的目的而对相应行为予以时间和空间上的安排”但关于该种时空的安排是否一定是正义的，有一种观点认为只要存在某种法律程序，就应当承认其正当性，但我们认为该观点的误区是混淆了法律程序的事实状态与公正与否的价值判断，法律程序并非近代社会所独有，比如德国纳粹时期、法西斯时代，虽有完备法律程序但脱离平等、公平、正义等价值属性，显然不能称之为正义的法律程序。“公正是程序最基本的价值内涵，是程序最高的价值目标。”迈克尔·D·贝勒斯认为程序正义应符合以下原则“①和平原则；②自愿原则；③参与原则；④公平原则⑤可理解原则；⑥及时原则，程序应提供及时的判决；⑦止争原则。”因此诉权作为一种不带感情色彩的程序保障权利，其行使的过程与结果符合公平公正价值追求方是正当程序。

显然根据上述正当程序理论可以得出忽视双层仲裁条款进行审理实际施工人与发包人纠纷显然不符合这一原则，原因在于：一方面，忽视双层仲裁条款径行审理实际施工人与发包人纠纷违背了当事人真实意思表示，损害发包人与承包人在先产生的正当的程序性权利。根据《中华人民共和国仲裁法》第二条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条的规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”“每个人都可以自由地干他所想干的事情，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的”。

因此，一方面在实际施工人突破合同相对性向发包人行使诉权时，但其起诉前提是实际施工人与承包人之间存在发承包（合同）关系、发包人与承包人之间存在发承包（合同）关系，而该三方主体已两两分别事先约定以仲裁方式解决涉案工程争议且并未损害，作为诉讼当事人的承包人及发包人根据前述法律规定所取得的用仲裁解决各自之间争议这一合法的程序性应当受到保护，如果在两两之间已约定仲裁的前提下，为了保护实际施工人的诉权而让发包人、承包人丧失在先产生的选择仲裁作为启动诉讼程序、解决纠纷的合法程序权利，违背发包人、承包人自愿选择仲裁机构及程序的真实意思表示。

另一方面，此时任由实际施工人行使诉权会极大地极大地限制承包人及发包人抗辩、反诉等权利。尤其是承包人作为无独立请求权第三人时，承包人既丧失了提起管辖权异议的诉讼权利，又丧失了按照施工合同本可以向实际施工人提起的反诉权利；另外在面对实际施工人与承包人并未对案涉工程结算时，对发包人而言，既不清楚也不宜直接适用实际施工人与承包人之间的结算原则，也无法径行摒弃前述结算原则而单独针对实际施工人施工部分与实际施工人单独确定造价，亦无法主张承包人的抗辩权利，发包人及承包人显然因被剥夺上述权利后处于单方被吊打地位，很难说实际施工人该诉权的行使是符合平等、公平及正义的理论及思想。

五、结语

司法解释赋予实际施工人突破合同相对性有权直接起诉与自身无合同关系的发包人要求支付工程款权利的规定在一定程度上对维护农民工权益发挥了积极的作用，但对于实际施工人该项权利的性质及限制并不明确，尤其是关于实际施工人起诉是否受双层仲裁条款限制的问题由于没有统一的法律规定及操作规范，不仅导致理论观点和裁判尺度五花八门，更给了不法分子以可乘之机，如原告无论是不是实际施工人都利用四十三条的规定起诉发包人，躲避专属管辖、仲裁主管，选择对自己有利的法院发起诉讼并抢先保全发包人财产，据此通过恶意诉讼攫取不当利益，让分别与实际施工人、发包人均约定仲裁条款的承包人处于单方被吊打的地位，也让发包人在抗辩无门。因此本文结合双层仲裁条款情境下实际施工人起诉发包人之裁判现状及分歧，梳理实际施工人起诉发包人请求权基础本质为合同利益第三人的权利，从而论证并明晰实际施工人作为利益第三人起诉发包人行使权利当与发承包人的在先权利产生冲突时需让步于后者，进一步得出若法院径行受理并审理双层仲裁条款约束下的实际施工人起诉发包人的案件将会违背程序正当原则，为完善实际施工人诉权制度提供思路，但不可否认的是本文仍有较多不足之处，有待今后进一步进行深入研究。

（作者单位：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司）