2014年国家推广PPP模式以来，关于PPP已经从理论走向实践、从探索走向成熟、从局部走向全面，逐步成为引领经济社会发展的新动力、新方式，成为推动供给侧结构性改革的新动力、新引擎，成为财政改革创新的新亮点、新举措。随着PPP模式的推广运用和蓬勃发展，由PPP项目而引发的纠纷也在逐年增长。其中关于PPP项目合同性质究竟是民事合同还是行政协议的争议就是之一，本文拟结合理论、司法实践做一分析。
一、PPP项目合同性质的理论观点
PPP模式（英文全称为Public-Private Partnership）起源于英国，在本土语境下，PPP指的是政府与社会资本合作。双方合作内容是以某一种具体合作方式向社会公众提供基础设施或公共服务，社会资本方获得其投资收益，政府实现为公众有效供给公共产品与服务。PPP的具体操作模式又包括BOT、BOO、TOT、ROT、O&M、MC等，其中，BOT模式最为常见。
理论上，关于PPP项目合同的性质众说纷纭，归纳起来大致有三种观点，即行政协议说、民事合同说、混合性质说。行政协议说的理由主要有二：其一，PPP项目合同中必然包括行政职权事项的约定，缔约双方的地位显然不具有平等性；其二，PPP项目合同的缔约目的往往是实现某种公共利益，与一般民事合同有显著差异。民事协议说认为PPP模式的意义在于倡导政府与社会资本双方主体之间平等合作，合同的主要精神和基本内容亦为大致平等的权利义务关系，故应当认为其是民事协议。混合性质说认为PPP项目合同包括政府向民间采购公共服务与公共产品的私法权利义务关系，又包括政府对民间资本运作的较强监管，故应当公私兼备。更有观点将混合说续造，提出第三法域论，认为PPP项目合同应当被纳入经济法范畴。此外，在上述观点中，亦有论者在混合合同说的立场下，提出不同的设想，例如，主张将此类合同加以区分，按照行政性和民事性区分为两个法律关系，再将PPP协议的性质认定为民事合同。
二、PPP项目合同性质的实践观点
PPP项目合同性质会对争议解决的程序选择产生重要影响。对于合同性质的识别结果直接决定着诉讼程序的选择及程序法的适用。例如仲裁协议的有效性问题上，如果PPP项目合同的性质被识别为民事合同，则相关诉讼活动参照民事诉讼相关法律法规开展。依照《民事诉讼法》第127条，在存在仲裁协议的情况下，人民法院依法驳回起诉、告知原告向仲裁机构申请仲裁；反之，则依照《仲裁法》第3条第1款第2项，因仲裁制度无法适用于“依法应当由行政机关处理的行政争议”而无效。再如，一旦人民法院认定PPP项目合同为行政协议，那么依照民事案由提起诉讼的案件，则有着被直接驳回的风险，反之亦然。这将显著增加当事人的时间成本，对当事人维护其合法权益造成不利影响。
但在这重要问题上，实践中则仍存有矛盾。立法上，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）第1条，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的政府与社会资本合作协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。”
与之相反，政府部门的指导性文件则大多指向《政府采购法》，该法第43条第1款则规定，“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”
司法上，目前法院在司法审判中存在着两种观点，第一种观点为行政协议说，认为PPP协议性质属于行政协议，应作为行政案件受理。最高人民法院行政审判庭庭长黄永维曾表示：“根据《行政诉讼法》规定，政府特许经营协议是法定的行政协议，而政府特许经营协议又是PPP协议的主要形式。因此，政府特许经营协议属于法律明确界定为行政协议属性的协议，属于人民法院行政诉讼受案范围，也意味着该类协议排除了民事诉讼的主管范围。”第二种观点为民事合同说，认为PPP协议属于民事合同，应当作为民事案件受理。
以下将介绍两类观点的案例。
1.认定为行政协议的裁判案例
【案件基本事实】
2017年10月，某某县工业园管委会与B公司签订《某某县工业集中区标准厂房（二期）建设PPP项目合作合同》。同年12月，双方签订《某某县工业集中区标准厂房（二期）建设PPP项目合作合同补充协议》。
2017年10月，某某县政府授权C公司与B公司签订《某某县工业集中区标准厂房（二期）建设PPP项目股东协议》，共同出资设立工业集中区标准厂房（二期）建设PPP项目公司。
2018年3月，项目公司与B公司签订《建筑工程施工合同》。合同签订后，B公司在施工过程中，因某某县政府、某某县工业园管委会原因，多次停工，造成损失，导致项目提前退库终止。同年10月15日，某某县管委会向B公司发出《PPP项目清算工作的函》，提出清算方案，提前终止项目。
B公司向一审法院提起诉讼，请求判令某某县政府、某某县工业园管委会共同支付工程款及工程款利息、提前终止补偿金，诉讼费用由某某县政府、某某县工业园管委会共同承担。
【裁判要旨】
二审法院认为：本案中，某某县政府授权某某县工业园管委会与B公司签订PPP项目合同及补充协议，从合同内容来看，案涉项目实行的是政府方授权批准的特许经营模式，且约定了政府方对项目建设的监管、监督及介入等具有行政管理性质的内容，即政府方为了实现行政管理或公共服务为目标而与社会资本方订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议性质 。
2.认定为民事合同的裁判案例
【案件基本事实】
2018年5月23日，由A公司和B公司组成的联合体确定为该PPP项目的中标人。
2018年8月27日，某某开发区管委会与A公司和B公司签订“PPP合同”。
2018年9月26日，PPP项目公司成立并完成工商登记。
因A公司、B公司未缴纳项目资本金，2018年12月25日，某某开发区管委会向A公司、B公司发出了《关于意向解除某某建设项目PPP合同》的函。
2019年1月14日，某某开发区管委会向A公司、B公司发出了《关于解除某某建设项目PPP合同》的通知，正式解除双方签订的合同。
【裁判要旨】
针对本案是属民事诉讼还是行政诉讼受理范围的争议焦点，二审法院认为：本案案涉合同的一方当事人为某某人民政府授权的某某开发区管委会，但合同相对人A公司、B公司在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。
三、律师评析
第一个案例符合“行政协议说”，法律依据有：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条的规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。《行政协议司法解释》第1条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。”第2条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；……”
符合上述规定的PPP协议性质属于行政协议，应作为行政案件受理，理由是：1.从合同主体看，一方为政府，另一方为社会资本方，符合行政协议的主体要件。2.从订立协议的目的看，PPP协议的签订目的不是实现私益，而是基于社会公共利益的需要，地方政府为实现经济和社会管理目标的一种手段。3.从协议内容看，PPP 协议通常包含多项政府基于其行政管理职能作出的优惠承诺和政策扶持，绝大多数涉及公权力的行政处分和承诺，如项目规划审批、用地指标取得、土地出让收益处分、税收奖励、物有所值评价，财政承受能力论证等。
第二个案例符合“民事合同说”，现行有效的依据大多为财政部和国家发改委制定的规范性文件，如：财政部下发的《PPP项目合同指南(试行)》(财金[2014]156号)中明确：在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。在PPP项目合同争议解决条款中，可以选择仲裁，也可以选择诉讼作为最终的争议解决方式。需要特别注意的是，就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变。国家发展改革委下发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(发改投资[2014]2724号)编制原则中强调合同各方的平等主体地位。合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务。此外，合同争议解决方式为：协商或调解不能解决的争议，合同各方可约定采用仲裁或诉讼方式解决。采用仲裁方式的，应明确仲裁事项、仲裁机构。
从这些规定中可以看出，目前司法机关仍然倾向于把PPP项目合同定性为民事合同，理由在于第一，从合同形成过程，PPP合同的订立是在当事方通过平等协商基础上约定各方的权利和义务，具有平等性、契约性、可谈判性等民事合同的基本特征。第二，从PPP合同的内容看，政府与社会资本协商达成一致的主要为民事事项。包括：土地使用权的取得、项目出资、项目产权的归属、服务质量与标准、收益取得方式、风险分担、项目担保、项目回购、税费负担、违约责任等。第三，PPP模式从本质上而言是一种合作方式，公私双方并非公权主体与相对人的关系，亦非处于隶属状态。尽管合同当事人中有一方是政府，但是双方合同的主要内容是对合作开发进行的约定，合同签订完全遵循平等、自愿、等价有偿的原则，而不存在行政命令和强迫的意思。
综上，我们观察发现，前述两个案例均得以解决，双方当事人的权利义务得到了依法妥善安排。我们认为，固然PPP协议性质的认定是启动民事诉讼还是行政诉讼的基础，不同的诉讼程序所涉及管辖法院、诉讼时效、诉讼主体等均有所不同。但PPP项目参与各方主体也不必过于纠结PPP协议的性质到底是民事合同还是行政协议，无论是启动民事诉讼还是行政诉讼程序，法院在审理案件过程中会对案件事实、争议纠纷进行全面审查，选择适用最能够解决争议的审理和判决方式进行审理和裁判,化解争议，维护诉讼主体的合法权益。
此外，笔者注意到，在其他类型的行政协议中，有地方法院在裁判中主张了行政协议纠纷存在一定的可分性。如“安义县金戈房地产开发有限公司与安义县人民政府建设用地使用权出让合同纠纷”一案中，人民法院认为原告的部分诉讼请求可以分割，且向其释明了可以分为行政和民事两个案件处理。这一裁判思路对诸如BOT模式合同群的处理方式具有启发性，笔者认为，BOT模式中的特定部分与行政上的权利义务联系紧密，具有强烈的行政属性，如，特许经营条款单独拆分出来便是法律明文规定的行政协议。对于争议核心的识别或许对PPP项目合同的司法定性有所帮助。不过，该处理方法仍然需要更多的法律法规加以支撑。
（作者单位：上海市建纬律师事务所）
