工程项目前期审批手续的取得往往会对建设工程施工合同的效力产生重要影响，而施工合同的效力又将无疑会直接影响到发承包双方的切身利益。实践中，往往存在工程项目前期审批手续不全即签订建设工程施工合同并进场施工的情况，本文从工程项目前期审批手续的主要内容出发，进一步结合实际案例探讨工程项目前期审批手续对建设工程施工合同效力的影响，最后再从承包人视角提供工程项目前期审批手续缺失的应对思路。
一、工程项目前期审批手续的主要内容
一般而言，工程项目前期审批手续指的是建设单位应当办理的“四证”，主要包括工程建设所需的建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证等行政批文。此外，在一些工程项目实践中还会涉及到临时用地许可证和建设项目用地预审与选址意见书，接下来就将逐一解析这些证件的主要内容和背后的法律及政策依据。
1.建设用地使用权证
是指经土地使用者申请，由各级人民政府颁发的国有土地使用证、集体土地使用证、不动产权证书等法律凭证。该证主要载明了土地使用者名称、土地坐落、用途、土地使用权面积、使用年限和四至范围。其背后的法律依据主要指向于2019年修订的《土地管理法》第十二条第一款之规定：“土地的所有权和使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。”以及同年修订的《不动产登记暂行条例》第五条第（五）项中的规定：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：……（五）建设用地使用权……”
2.建设用地规划许可证
是城市规划行政主管部门向建设单位核发的用以确认建设单位名下建设项目用地位置和范围符合城市规划的凭证。其背后的法律依据是2019年修订的《城乡规划法》第三十七条之规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”值得注意的是，2019年9月自然资源部《关于以“多规合一”为基础推进规划用地“多审合一、多证合一”改革的通知》（自然资规[2019]2号）中明确：“将建设用地规划许可证、建设用地批准书合并，自然资源主管部门统一核发新的建设用地规划许可证（见附件2），不再单独核发建设用地批准书。”
3.建设工程规划许可证
是城市规划行政主管部门向建设单位核发的用以证明建设工程符合城市规划要求的法律凭证。其背后的法律依据同样来自于2019年修订的《城乡规划法》，其中的第四十条第一、二款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”
4.建筑工程施工许可证
指的是由住房和城乡建设管理部门向建设单位核发的用以证明建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证。其背后的法律依据是2019年修订的《建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”
5.项目选址意见书和用地预审
项目选址意见书是建设工程在立项过程中，由城市规划行政主管部门出具的该建设项目是否符合规划要求的意见书，也是城乡规划行政主管部门依法核发的有关建设项目的选址和布局的法律凭据。而建设项目用地预审，是指国土资源主管部门在建设项目审批、核准、备案阶段，依法对建设项目涉及的土地利用事项进行的审查。值得注意的是，2019年9月自然资源部《关于以“多规合一”为基础推进规划用地“多审合一、多证合一”改革的通知》（自然资规[2019]2号）中也明确：“将建设项目选址意见书、建设项目用地预审意见合并，自然资源主管部门统一核发建设项目用地预审与选址意见书，不再单独核发建设项目选址意见书、建设项目用地预审意见。”
6.临时用地批准手续
是建设单位为建设项目施工或地质勘查或其他需要而向土地管理部门申请办理的相关文件。其背后的法律依据是2019年修订的《土地管理法》第五十七条第一款规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地,在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。”
二、工程项目前期审批手续对建设工程施工合同效力的影响
虽然第一部分列举了六项工程前期审批手续，但在真正的项目实践中，可能给建设工程施工合同效力产生影响的并不包括建设项目用地预审与选址意见书、临时用地审批手续。需要注意的是，虽然临时用地批准手续不会对工程施工合同效力产生影响，但是若未妥善办理，占用的土地可能会被政府收回，从而对工期产生影响，发承包双方应对此予以重视。
1.未取得国有土地使用权证的建设工程施工合同效力
2019年修订的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”而“使用土地的有关证明文件”并不是特指国有土地使用权证，还可以为《国有土地使用权出让合同》和政府的核准文件等。因此，国有土地使用权证的取得，仅仅是一种对建设单位土地使用权权利的“登记”和“确认”行为。建设单位在向行政机关提交了土地使用权的证明文件，并取得了两个规划许可证后，即代表其已取得了依政府规划使用土地的权利，此时，即使其尚未取得国有土地使用权证，已不影响建设工程项目的合法性，也不必然影响建设工程施工合同的效力。司法实践中，除了在早期的一些地方高院的司法审判指南中出现相关的否定性评述，比如2010年《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中“（三）建设工程施工合同无效的情形”明确“发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。”其余的司法裁判指南和相关裁判案例一般均未将土地使用权证的取得作为确定施工合同效力的判断标准。但这些观点的背后实际上也隐含一个前提条件，即发包人虽然未取得土地使用权证，但其本身应就获得该土地使用权获得某种“旁证”，也即前文提到的“使用土地的相关证明文件”。
2.未取得建设工程/用地规划许可证的建设工程施工合同效力
如前所述，建设用地规划许可证是城市规划行政主管部门向建设单位核发的，确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。2019年修订的《中华人民共和国城乡规划法》分别在第三十七条、三十八条对以划拨和出让方式取得国有土地使用权的建设项目办理建设用地规划许可证的程序进行了规定，该规定属于强制性规定。同样，取得建设工程规划许可证亦是建设单位合法进行项目建设的前提。2019年修订的《中华人民共和国城乡规划法》分别在第四十、四十一条对在该两类土地上进行建设必须取得建设工程规划许可证的程序进行了规定，该规定亦属于强制性规定。对于未取得建设工程/用地规划许可证的建设工程施工合同效力，司法实践已经有了比较明确的裁判观点，并且在已经失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）和现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）中均有体现且观点保持一致，前者的第二条和后者的第三条均规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”值得注意的是，实践中难点主要集中在对前述条款中第二款“发包人能够办理审批手续而未办理”的认定。在《陕西某实业有限公司、西安某建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【(2020)最高法民申3545号】中，最高法院就认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定：‘发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。’某实业公司在原审中虽然主张案涉工程没有取得建设用地规划许可、建设工程规划许可及工程施工许可，没有进行法定招标投标程序，案涉《陕西省建设工程施工合同》无效。但原审判决认为由于办理上述审批手续的义务在发包人某实业公司一方，某实业公司并未提交其积极办理上述审批手续的证据，据此认定其能够办理审批手续而未办理，对某实业公司关于确认案涉施工合同无效的主张不予支持，适用法律正确，并无不当。”以及《武汉市某建工集团有限公司、湖北某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》【(2021)最高法民申7435号】中最高院认为，本院认为，某建工集团公司主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第二款的规定，需要满足“发包人能够办理审批手续而未办理”的条件，具体到本案中须认定案涉工程项目是否已经具备办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的条件。孝感市孝南区发展和改革局2019年1月17日出具的《关于某广场项目旧城改造遗留问题有关情况的说明》载明，“该项目建设规模为：占地面积18185.22平方米，已取得土地证1××6平方米，余下部分7149.22平方米正在办理中（其中已经签订土地协议3651.57平方米，其余3497.65平方米土地手续纳入本次旧城改造办理范围）”。根据某建工集团公司提交的4号、5号楼建设用地规划许可证以及用地红线图，4号、5号楼的用地面积为3651.57平方米。结合上述证据可以得知，案涉项目确实存在部分地块没有土地使用权证的情形。某建工集团公司申请再审提交的证据证明了同一项地块中的4号、5号楼已经补办了《建设用地规划许可证》，并不能必然得出原审时案涉1号、2号、3号楼已经具备办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证条件的结论。综上所述，某建工集团公司提交的证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项规定的“新的证据，该再审申请事由不成立。”可见，在司法实践中，承包人通常很难证明“发包人能够办理而未办理”。这也提醒建筑企业在与发包人签订建设工程施工合同时，应当秉着严谨审慎的态度核实发包人的资质和许可证，避免此类纠纷产生。
3.未取得建筑工程施工许可证的建设工程施工合同效力
建设单位必须取得施工许可证才可以开工，是建设行政主管部门对建筑市场进行监管的手段，主要应属于行政法调整的范畴。未取得建筑工程施工许可证而签订施工合同，违反的是管理性禁止性规定。
且从建筑业惯例而言，很多项目往往是先签订合同再申领的施工许可证，此时如再以一个后行为的发生与否来决定前行为的效力，将使建设工程施工合同的效力在一定期间内始终处于不确定的状态，这也不符合我国现行的尽量维护建筑市场交易稳定的政策原则。比如在《辽宁某投资有限公司、辽宁某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》【(2023)辽01民终4363号】中辽宁高院就明确：“本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条中规定的未取得建设工程规划许可证等规划审批手续主要是指未取得建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。本案中，案涉工程已取得建设工程规划许可证，而未取得建设工程施工许可证，颁发施工许可证属于行政管理范畴，是否具备《建设工程施工许可证》不影响建设工程施工合同的效力。故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。”
三、工程项目前期审批手续缺失的主要应对——承包人视角
实践中，工程项目前期审批手续的缺失不仅会对合同效力产生影响，往往还会给项目实施带来不利主要体现在：
首先在“四证”缺失的情况下，项目将无法办理相关的夜间施工手续、大型设备无法进场安装等，承包人如果强行组织施工，建筑施工企业会面临行政处罚。
其次前期手续缺失同时也会带来停窝工和工期风险，若未取得施工许可证等证件，很多正常施工行为如土方外运、塔吊等大型施工机械进场将被禁止或限制，承包商不能正常进行大规模的施工。而且无证施工本身属于违法施工，地方政府随时有可能勒令停工，甚至断水断电，项目无法施工，这都可能造成工期延误，也会造成停窝工损失。
最后可能还会导致项目无法组织竣工，给资金回收带来困难。概因一旦手续不完善，往往项目难以融资，项目停工风险就加大；如果业主无法完成土地出让手续，不能办理土地使用权过户手续，则无法办理竣工验收手续，无法达到竣工这个大的付款节点，就会造成资金沉淀；而没有产权就无法对外出售或者实际使用，业主方无法正常回款，此时就严重危及资金安全。
对于上述可能的风险，建议承包人做好以下工作：
一是完善工程项目前期尽调、充分甄别项目信息后结合企业自身情况及市场竞争环境选择投标工程。可以通过建设工程交易中心、规划局官方网站、二次客户、设计院、招标代理、监理单位、咨询机构、分供单位等相关单位获取招标项目信息，同时全面了解项目和建设单位情况，审查项目合法性手续的办理情况，特别是特殊类工程（如场道工程），应当提前梳理并查找特殊领域项目手续合规要求，并核实项目是否已取得相应手续。在充分甄别项目信息后方可结合企业自身情况及市场竞争环境选择投标工程。
二是把握进场施工节奏。一般情况下不建议先行进场施工，如因业主要求等客观原因必须提前进场施工的，应当通过工程联系单等书面形式获得业主方认可；对于因建设项目合规手续确实导致合同履约存在重大风险的项目，合理把控施工节奏，暂缓实际投入。
三是做好资金回收保障。要求发包人提供额外的支付担保或提高合同付款比例，有些项目是节点付款的，对于施工现场不能全面展开施工造成的付款节点问题重新梳理，要与业主沟通按照实际情况决定付款节点。
四是做好行权留痕工作。针对建设单位能办而拖延办理的情况，过程保留好相关的会议纪要、签证、索赔确认等资料；及时向业主方主张，如因政府处罚不能施工、无证施工期间发生的停窝工损失费用及工期延误由业主承担，并及时办理工期变更和费用签证。
最后则是做好业主资信审查，包括不限于：背景状况、资质状况、经营状况、资金状况、资源情况、以往合作情况以及信用情况等，优先承接资金状况良好、有合作基础的单位。
（曹珊律师团队）
