《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第十三条严格限定了建筑施工企业从业资格，对于建筑施工企业，其在取得相应等级资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。但受企业规模、专业技术、人员配备、设施设备等客观因素影响，有大量企业并不能满足相应资质等级要求，在建筑市场企业或个人借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程的现象仍较为常见。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建工解释一》（法释〔2020〕25号））第四十三条赋予了转包和违法分包的实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张工程款的权利，但对于挂靠施工中的实际施工人能否依据该规定主张工程价款，却并未作出明确说明。挂靠施工中的实际施工人在完成项目施工后如何实现对自身权利的救济，成为该类施工人最为关注的问题。本文拟结合相关司法裁判观点及笔者办案经验，重点探讨挂靠施工中建设工程施工合同的效力认定问题以及实际施工人工程款请求权实现路径。

挂靠关系的法律认定

借用资质签订建设工程施工合同，实质上是缺乏相应资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，实践中一般视借用资质行为为一种挂靠行为。在挂靠施工中主要涉及三方主体和三种法律关系，三方主体即发包人、被挂靠人（承包人）和挂靠人（实际施工人）。三种法律关系即挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系；发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系；发包人、挂靠人与被挂靠人之间的借用资质关系。

（一）挂靠施工的主要表现形式

根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）（以下简称《管理办法》（建市规〔2019〕1号））第八条、第十条之规定，挂靠行为主要表现为以下几种形式：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）存在下列情形，且有证据证明属于挂靠的：①施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；②合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；③专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；④承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；⑤专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；⑥专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。

（二）挂靠关系的认定

挂靠施工行为与转包行为存在一定交叉，实践中借用资质的实际施工人通常会以转包形式开展相关工作，在认定挂靠关系或转包关系时应有所辨别。笔者认为，挂靠关系中挂靠人与被挂靠企业在工程总承包合同签订签前，便已形成借用资质的意思表示，挂靠人通常会参与工程投标、磋商、合同订立等前期活动，甚至以承包人委托代理人身份签订建设工程施工合同。而工程转包中的实际施工人一般不参与工程投标、磋商等工作，相关工作通常由转包人独立完成，承包人承接到工程后再将工程的权利义务转移给实际施工人，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。挂靠与转包表现形式多样，有证据证明属于挂靠或其他违法行为的，不认定为转包；在无证据证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，可认定为转包。在对两者进行区分时，应抓住其核心特征，以便于在诉讼中对各主体相关责任作出准确认定。

挂靠施工情形中建设工程施工合同效力的认定

挂靠施工中建设工程施工合同效力的认定对于挂靠施工人工程款请求权的实现路径具有重大影响。关于挂靠施工中建设工程施工合同的效力认定问题，实践中主要有两种不同观点。一种观点认为，只要存在挂靠关系，没有建筑工程施工资质的单位或者个人借用有资质的建筑企业签订建设工程施工合同的，合同一律无效。另一种观点认为，在认定建设工程施工合同效力时不能一概而论，应根据发包人是否善意、在签订同时是否明知挂靠事实而综合判断。发包人善意的，不能仅因存在挂靠关系就认定发包人与有资质的建筑企业签订的建设工程施工合同无效。

挂靠施工行为具有极强的隐蔽性，各方主体为了逃避监管，通常不会主动承认挂靠事实。挂靠施工行为与转包行为存在一定交叉，两者通常不易区分，对于前述挂靠关系认定中的第三类情形，如果没有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，一般可按照转包关系处理，因而对于挂靠施工情形中相关合同效力的认定需谨慎为之，应区别对待挂靠人与被挂靠人所签订挂靠合同（常见形式如“内部承包协议”“工程分包合同”“联营合同”等，以下统称挂靠合同）的效力以及发包人与被挂靠人之间所形成的建设工程施工合同的效力，避免不论发包人是否明知挂靠行为存在，即一律认定建设工程施工合同均属无效。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十三条规定了民事法律行为的一般生效要件，即签订合同的行为人具有相应的民事行为能力，行为人意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。欠缺其中任一要件，则民事法律行为自始无效。对于挂靠人与被挂靠人之间形成的挂靠合同关系，其因违反法律的效力性强制性规定，而应认为无效。对发包人与被挂靠人之间签订的建设工程施工合同效力进行认定时，则应注意有所区分。

1.发包人不知挂靠事实

对发包人而言，其与被挂靠人签订建设工程施工合同时，如对挂靠事实并不知晓，则其有理由相信承包人即为被挂靠人，此时发包人与被挂靠人签订施工合同即为发包人的真实意思表示；对于被挂靠人而言，如果其在签订合同前即与挂靠人之间形成挂靠合意，其签订合同仅为出借资质而不负责工程施工事宜，则被挂靠人在签订合同时保留了其真实意思表示，该行为属于真意保留。关于真意保留行为的效力问题，学理界经历了从主观主义到客观主义再到主观主义与客观主义相结合的发展过程。在发包人不知道挂靠事实情况下，基于保护交易安全和相对人利益考量，应采用客观主义，依据被挂靠人的表示行为作为认定其意思表示的依据，即发包人与被挂靠人签订建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同双方具备相应的民事行为能力，且所签合同不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该合同为有效合同，直接产生约束发包人和被挂靠人的效力，被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的可按照转包关系处理。

2.发包人知晓挂靠事实

如发包人在签订建设工程施工合同时知晓挂靠事实，此时发包人将工程发包给被挂靠人并与之签订建设工程施工合同并非发包人真实意思表示，被挂靠人的表示行为也与其真实意思不符，此时发包人与被挂靠人之间签订的建设工程施工合同属于通谋虚伪意思表示，根据《民法典》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”之规定，应当认定双方签订的建设工程施工合同无效。同时，因发包人与挂靠人之间签订的建设工程施工合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，根据《建工解释一》（法释〔2020〕25号）第一条第二项之规定，亦可认定该建设工程施工合同无效。

挂靠施工中实际施工人工程款请求权行使路径

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）第二十五条曾对挂靠情形下实际施工人权利救济做出过规定。该草案第二十五条规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持；实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，出借资质的建筑施工企业在其收取的工程价款范围内承担责任。没有证据证明发包人订立合同时明知实际施工人借用建筑施工企业名义签订合同，实际施工人向发包人主张工程价款的，不予支持。”但因审判实践中争议较大，该条款最终未获通过。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称《建工解释二》（法释〔2018〕20号））颁布后，关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《建工解释》法释〔2004〕14号）第二十六、《建工解释二》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定的实际施工人是否包含挂靠施工情形下的实际施工人，在最高人民法院作出的相关裁判文书中并未形成统一认识。有裁判观点认为，《建工解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)（（2020）最高法民申715号）。也有裁判观点认为，挂靠人缺乏独立性，故不存在突破合同相对性问题，也与另外两种情形（转包和违法分包）的实际施工人以自己名义进行施工不同，上述两条司法解释（《建工解释》（法释〔2004〕14号）第二十六第二款、《建工解释二》（法释〔2018〕20号）第二十四条）并不适用于借用他人资质的实际施工人（(2020)最高法民申1814号）。

2020年12月29日，最高人民法院颁布《建工解释一》（法释〔2020〕25号），该解释第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对原司法解释进行了技术性整合，但并未做实质修改。为进一步明确该司法解释适用范围，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要指出：“可以依据《建工解释一》（法释〔2020〕25号）第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”既然挂靠施工中的实际施工人不能依据《建工解释一》（法释〔2020〕25号）第四十三条向发包人主张工程价款，那么是否意味着借用资质的实际施工人在履行了相关工程施工义务后不能请求发包人支付工程价款？事实并非如此，只是借用资质的实际施工人请求发包人支付工程款的请求权基础受建设工程施工合同效力影响，会有所不同。

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，需依职权审查合同是否存在无效事由，因而在挂靠施工中，关于建设工程施工合同效力的认定，将对实际施工人工程款请求权实现路径产生重要影响。挂靠施工中各主体所需承担的法律责任以及面临的法律风险受合同效力影响而不尽一致，在处理相关纠纷时应审慎为之。

（一）发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质

发包人在订立建设工程施工合同时知道或应当知道实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与之签订建设工程施工合同，则发包人与被挂靠人之间签订的施工合同属于通谋虚伪意思表示，该合同因违反法律规定而无效。在此情形下，发包人与借用资质的实际施工人之间实质上形成了事实上的建设工程施工合同关系，该事实上的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定亦无效。在完成工程施工且工程质量合格的情况下，实际施工人可依据《民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

（二）发包人在订立建设工程施工合同时不知道实际施工人借用资质

在订立建设工程施工和同时，如果发包人不知道挂靠事实，则其有理由相信合同相对方就是真实承包人，应优先保护善意相对人的利益，认定该施工合同有效，该建设工程施工合同直接约束发包人和承包人。在现有证据不能证明相关行为属于挂靠或其他违法行为的，三方主体之间的法律关系可以按照转包关系处理。此时实际施工人可以依据《建工解释一》（法释〔2020〕25号）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

上述两种情形中，虽然实际施工人均能通过诉讼方式向发包人主张工程款，但其所依据的请求权基础却并不相同。在实践中有时基于合同约定或者管理需要，发包人会直接将工程款支付至被挂靠人的账户，如果建设工程施工合同被认定为无效，且被挂靠方没有获得工程款或已将获取的工程款支付至实际施工人时，则挂靠人将无法通过请求发包人与被挂靠人一并承担责任的方式，来确保其折价补偿款能够充分得以实现，被挂靠人亦可据此提出不承担责任的抗辩。此外，在建设工程施工合同有效的情况下，被挂靠人可以直接以自己名义向发包人索要工程价款，而无需取得挂靠人的授权，此时如果挂靠人因不知情而未参与到诉讼中，则其自身债权的实现亦可能面临不可预知的风险。

（三）挂靠施工中实际施工人代位权诉讼路径初探

《建工解释一》（法释〔2020〕25号）第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内，该条款沿袭《建工解释二》（法释〔2018〕20号）第二十五条的规定，但仍只明确了转包或者违法分包情形下的实际施工人可以提起代位权诉讼，而对于挂靠施工中实际施工人能否提起代位权诉讼在审判实践中仍存在较大争议。通过对裁判文书相关观点梳理，实务中主要存在两种意见。一种观点认为：从文义解释来看，《建工解释一》（法释〔2020〕25号）第四十四条并未将挂靠施工的实际施工人明确为可以突破合同相对性行使代位权的主体之一，对该条款的理解不应扩大解释，故挂靠施工情形下的实际施工人主张代位权缺乏明确的法律依据。另一种观点则认为，《建工解释一》（法释〔2020〕25号）第四十四条并未明确禁止挂靠施工情形下的实际施工人行使代位权诉讼的权利，故挂靠情形下的实际施工人依据《民法典》关于代位权诉讼的相关规定来主张权利，不存在法律上的障碍。

针对上述问题，山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条曾作出规定：“借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”笔者认为《建工解释一》（法释〔2020〕25号）第四十四条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权力，通过引入代位权制度为实际施工人权益的保护提供了又一解决路径。实际施工人代位权诉讼并非建设工程施工合同纠纷中的特殊制度，其法理基础来源于《民法典》第五百三十五条的规定，当前关于挂靠施工中实际施工人能否提起代位权诉讼虽未形成统一认识，但就本节讨论的第二种情形，即发包人在订立建设工程施工合同时不知道实际施工人借用资质的，实际施工人可通过提起代位权诉讼向发包人主张权利。虽然通过代位权诉讼达到索要工程款的目的困难重重，但不能阻却挂靠的实际施工人依据《民法典》第五百三十五条之规定行使正当权益。实践中，挂靠施工中实际施工人代位权诉讼仍存在较多问题需要解决，本文仅作初步探讨。

结语

挂靠施工中建设工程施工合同的效力认定，对于各方主体责任划分、风险负担、违约责任认定以及实际施工人工程款请求权行使路径等有着重要影响，在处理相关问题时应审慎为之。

（作者单位：河南千业律师事务所）