《最高人民法院关于适用〈民法典〉合同编通则若干问题的解释》（本文简称“《〈民法典〉司法解释》”》尊重《民法典》立法原意、严格依照《立法法》赋予的司法解释制定权限，坚守不创设新规则的基本立场而制定，理应与《民法典》同时行施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（本文简称“《施工合同司法解释》”）《施工合同司法解释》相应条款的立法原则和精神相统一。

笔者一直认为，科学一定在整体上符合逻辑。据此，本文以《民法典》为基础，结合《〈民法典〉司法解释》和《施工合同司法解释》就施工承包合同无效情形进行整体思考，对十六种无效情形进行总结归纳，供大家参考。

限于篇幅和学识，可能存在不妥乃至谬误之处，还望大家多多宽容，及时批评指正。

一、《民法典》中无效合同条款的演变

当事人双方的合意违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，国家不予认可，这就是无效合同的本质。

继原《合同法》第五十二条将影响合同效力的强制性规定严格限定为法律、行政法规的强制性规定后，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（本文简称“原合同法司法解释（二）”）第十四条又进一步将导致合同无效的强制性规定限制在效力性强制性规定。这对于确立违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致合同无效的观念具有重要意义。

而2021年施行的《民法典》在其第一百五十三条中并没有采用效力性强制性规定的表述，而是在规定法律行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的同时，明确“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。并且，《民法典》还在第二款中明确，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。

由于建设工程涉及公共安全等原因，法律中效力性强制性规定相对较多。因此，导致的建设工程施工合同无效的情形也较多。

二、《〈民法典〉司法解释》相关要点

（一）为什么不采用效力性强制性规定的概念？

《民法典》虽然规定违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，但没有明确要求其为效力性强制性规定，而是在民法典第一百五十三条第一款中采用但书条款。其中，主要原因有三：

1.强制性规定可分为效力性和管理性，但两者的标准不清晰，更没有形成简便易行的标准，故审判实践中的尺度难以统一；

2.合同是否有效需裁判者根据当时各具体因素进行综合考虑，而非仅仅通过望文生义可以确定；

3.若明确效力性强制规定，实务中容易将公法中的强制性规定作为判断民事合同是否有效的效力性强制性规定。

（二）但书条款中包括哪些“不因违反强制性规定无效”的情形？

如何把握但书条款在实务中仍存在操作层面的困扰。为此，《〈民法典〉司法解释》明确，“合同违反法律、行政法规的强制性规定”，但“由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的”，该合同并非无效的五种情形：

1.强制性规定虽旨在维护公共秩序，但合同实际履行对其造成的影响显著轻微，若认定合同无效后的处理结果有失公平公正的。

2.强制性规定旨在维护税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益，若认定合同有效不影响该规范目的实现。例如，《城市房地产管理法》第三十九条中对于土地使用权出让金支付与否的要求不影响民事合同的效力。

3.强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查和知晓，且认定合同无效将使其承担不利后果。例如，《政府投资条例》第二十二条明确，政府投资项目不得由施工单位垫资建设。该条款不应影响合同效力。

4.当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。例如，《《施工合同司法解释》》第三条对针对发包人的补正以及第四条针对承包人的补正。

5.法律、司法解释规定的其他情形。例如，《民法典》第七百零六条中房屋租赁合同未办理备案登记不影响其效力。

同时，仅规范合同履行行为的强制性规定，原则上不能作为判断合同是否有效的依据。

虽然以上情形下的合同未必无效，但违反行政（或刑事）的强制性规定的后果仍然存在，该承担的行政（或刑事）责任仍应承担。对此，审判民事案件的法院有权向相关机构提出司法建议（或将案件线索移送刑事侦查机关）。

（三）如何认定因违背公序良俗而合同无效？

以往的《民法典》一直将“违反公序良俗”作为民法原则的兜底条款进行运用。虽然法律明确违背公序良俗的合同是无效合同，但对于“公序良俗”的定义仍未进行明确。

这次的《〈民法典〉司法解释》对“违背公序良俗而合同无效”的三种情形进行了具体明确：

1.合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；

2.合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；

3.合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。

由于判断是否违背公序良俗较为主观，因此，法院在认定时除以社会主义核心价值观为导向外，还应综合考虑当事人的主观动机、交易目的、政府监管强度、交易频次、社会后果等因素，并在裁判文书中予以充分说理。

若当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，不应当认定合同无效。

三、十六种无效施工承包合同的归纳

根据《民法典》，结合《〈民法典〉司法解释》和《施工合同司法解释》对于合同无效的相关条款，笔者简要归纳总结了十六种施工承包合同的无效情形：

（一）基本要素瑕疵的无效

1.承包人主体资格瑕疵的无效。

《施工合同司法解释》第一条第（一）项、第（二）项规定了承包人主体资格瑕疵的所签订的建设工程施工合同无效的情形。具体可分为以下三种情况：

（1）本身没有资质而签订建设工程施工合同；

（2）本身没有资质但用借来的资质签订的建设工程施工合同；

（3）本身有资质，但资质未达要求，即超越资质签订的建设工程施工合同。

由于“超越资质”并非没有资质，《施工合同司法解释》第四条补正了其在建设工程施工合同中的应用。

2.发包人主体资格瑕疵的无效。

《施工合同司法解释》第三条规定了“发包人主体资格瑕疵所签订的建设工程施工合同无效的情形，具体可分为以下三种情况：

（4）有承包权，但是已发包完毕所签订的建设工程施工合同；

（5）不可能有承包权所签订的建设工程施工合同；

（6）有可能有承包权但没有相应规划许可所签订的建设工程施工合同。

在《施工合同司法解释》第三条中也明确给予发包人未完全取得完整规划许可但已签订建设工程施工合同的业主补正的机会。

（二）发包行为瑕疵的无效

1.直接发包行为瑕疵的无效。

直接发包，主要适用《民法典》。根据《民法典》第一百五十三条及《〈民法典〉司法解释》第十六、第十七条相关规定，可明确以下两种情况：

（7）违反法律、行政法规强制性规定，但该强制性规定不属于《〈民法典〉司法解释》第十五条规定情形的；

（8）属于《〈民法典〉司法解释》第十六条规定的违背公序良俗签订的合同；

2.招标发包行为瑕疵的无效。

依据，《施工合同司法解释》第一款第（三）项所规定的建设工程施工合同无效，可将其分为以下两种情况：

其一，必须招标而未招标而无效。

《招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公共安全的项目；涉及国有资金的项目；使用涉外资金的项目，从勘察到设计、从施工到大型设备的采购，甚至工程监理必须进行招标发包。

（9）必须招标而未招标所签订的施工承包合同；

其二，中标无效而无效。

《招标投标法》规定了七种中标无效的情形，故中标无效导致的建设工程施工合同无效的有以下七种情况：

（10）泄露保密信息影响中标所签的建设工程施工合同；

（11）招标机构参与串通影响中标所签的建设工程施工合同；

（12）需招标项目而透露标底影响中标所签的建设工程施工合同；

（13）串标或行贿而中标所签的建设工程施工合同；

（14）弄虚作假方式骗取中标所签的建设工程施工合同；

（15）违反实质性谈判规定影响中标所签的建设工程施工合同；

（16）与推荐的中标候选人以外所签的建设工程施工合同。

综上，经过招标投标程序签订的施工承包合同除应符合建筑法的相关规定，还必须符合招投标法的相关规定。

后记

任何真理均建立在一定前提下，脱离这一前提必然走向僵化。只有将理论与实践相结合才具有实务操作性。

笔者希望通过“抛砖”起到“引玉”的作用，引起大家注意。习以为常的事并非是一定正确的事情。与时俱进、理性从容，从而提高自己法律意识，降低自己在市场竞争中的风险。

以上观点若有不妥不当之处，还望宽容指正。

（作者单位：上海东方环发律师事务所）