2023年12月5日，最高人民法院出台发布《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称《新合同编通则司法解释》），其中第27条和第28条对“以房抵债”协议性质、效力及司法适用分别予以明确，对当前建筑领域发承包双方常见的“以房抵债”争议解决提供方向和思路。本文从“以房抵债”协议性质、效力以及签订协议的法律风险与建议予以探析，以期对施工企业处理“以房抵债”争议提供参考。
当前，我国经济形势处于下行趋势，房地产泡沫经济逐步萎靡，在建筑领域中，发包方为减少融资压力，承包方为尽可能收回投资成本，通常在签订建设工程、拖欠工程进度款或者结算阶段另行签订“以房抵债”协议，具体是指开发商与施工企业协商，以施工企业承建不动产作价抵给施工企业作为应付工程款的债务履行方式。
一、“以房抵债”协议性质认定
关于以物抵债协议性质争议在于，是属于诺成性合同抑或是实践性合同。实务中依据是否需要交付标的物或完成其他给付作为判断合同成立的标准划分二者，诺成性合同指双方意思表示一致合同即成立，而实践性合同除双方合意外还须交付标的物合同才成立。有观点认为以物抵债协议属于实践性合同，引入传统民法所谓的代物清偿制度，只有在债权人受领他种给付时，债务归于消灭；还有观点认为以物抵债协议属于诺成性合同，我国法律并未明确规定代物清偿制度，该协议属于无名合同，在双方未明确约定以债权人受领他种给付为合同成立要件时，自双方达成合意时合同即成立。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条采纳诺成合同说，《新合同编通则司法解释》第27条也持相同观点，认定“以房抵债协议”为诺成性合同，在不违背法律、行政法规强制性规定及公序良俗情况下，自双方当事人意思表示一致时成立生效。
二、“以房抵债”协议效力认定
关于以物抵债协议效力问题，不仅与发、承包双方签订该协议的时间节点，即债务履行期限届满前或债务履行期限届满后；还与抵债物是否办理交付或登记手续紧密相关。
对于双方在债务履行期限届满前签订“以房抵债”协议的，该约定因违反禁止流押、流质规定认定无效，但债权人有权就该抵债物拍卖、变卖或折价等方式价款优先受偿。同时，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条和第71条，对债务履行期限届满前双方达成“以房抵债”协议的情况予以划分，一种为抵债物已交付或办理登记，另一种为未交付或未登记两种情形。对于已交付或办理登记的属于让与担保，内部关系为担保性质，外部关系为所有人，该种情形仍未能产生直接以物抵债效力，可请求参照关于担保物权相关规定对抵债物优先清偿；对于未交付或未登记的，应根据原债权债务关系提起诉讼，也即发、承包双方签订“以房抵债”协议实质上是建设工程合同的担保，应以建设工程合同纠纷审理，也无权据此对抵债物主张优先清偿。《新合同编通则司法解释》第28条也持该观点，并明确对于债务人或第三人已将财产权利转移至债权人名下的，可依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条的规定处理。
关于双方在债务履行期限届满后签订“以房抵债”协议的，则该以物抵债协议自双方达成一致时成立生效。对于实务中常见的债务人在签订以物抵债协议后拒不履行的情况，除债权人明确表示不再以金钱方式履约外，双方另行签订的以物抵债协议，应认定为债务清偿方式的增加，债权人可择一请求对方履行。同时，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条规定，债务履行期届满后，双方达成以物抵债协议的，抵债物尚未交付或登记的，在该协议并未恶意损害第三人合法权益等及其他无效事由时，债权人享有请求债务人或第三人继续履行该协议的权利。
三、签订“以房抵债”协议的法律风险与建议
首先，要求债权人或债务人或第三方签订主体适格，若授权代表或负责人签订则需要提供相应授权委托和授权权限证明，是协议双方真实意思表示，且协议内容不存在恶意损害第三人合法权益、不违反法律、行政法规强制性规定和公序良俗等其他无效情形。
其次，抵债物和价款明确具体，能否办理登记过户。通常情况下，双方签订“以房抵债”协议时，抵债物不动产尚未竣工验收或使用，属于期房或其他原因欠缺预售许可证或未能办理过户登记手续等情况，但《新合同编通则司法解释》第27条第2款明确规定，只有在债务人或第三人履行“以房抵债”协议后，才能真正意义上避免旧债务履约争议。考虑到“以房抵债”协议因不具备办理预告登记或过户登记手续等情形未能实际履行，施工企业可基于原有债权债务关系即建设工程合同纠纷向发包方主张相应工程价款。当然，若“以房抵债”协议构成施工企业对其享有的建设工程价款优先受偿权的行使方式，则足以排除其他债权人申请强制执行。
另，若债务人或第三人以自身不享有所有权或处分权的抵债物订立以物抵债协议的，《新合同编通则司法解释》第19条明确，可按照无权处分原则处理。无权处分与合同效力并非必然联系，债务人或第三人无权处分抵债物的“以房抵债”协议不因未取得处分权而无效。因其未取得处分权致使抵债物不能实际履行的，债权人可解除“以房抵债”协议并主张其承担违约赔偿责任。若抵债物已经完成交付或登记手续的，真正权利人有权追回，但若债权人基于善意取得对抵债物的所有权，则真正权利人可向无权处分人请求损害赔偿。
最后，协议内容中明确新、旧债务的履行和消灭。通常情况下，在债务履行期限届满后，此时债权债务关系及数额明确，双方合意达成“以房抵债”协议，应视为双方对支付方式或履行债务方式达成新的变更。但是我国民法基于保护债权的理念，履行债务方式的变更需要双方明确不再履行旧的履行方式，如“不再以金钱方式支付工程价款”类似表述，否则应视为两种履行债务方式并存，有且只有履行完毕“以房抵债”协议后，“金钱履约”方式才归于消灭。
因此建议：施工企业作为“房屋受让方”在审查“以房抵债”协议中避免诸如“不再以金钱方式履约”等明确不再履行旧债务方式的表述。当然，施工企业可依据不同的房地产行情，选择对其最有利的债务履行方式；而开发商作为“房屋出让方”建议在“以房抵债”协议中设定该类表述，避免后期施工企业行使选择权，加重自身融资负担。
施工企业可参考如下表述：“协议中甲、乙双方新债务（即商品房的抵押）不当然导致甲、乙双方《建设工程施工合同》中旧债务（欠付工程款）的消灭；在新债务合法有效并得以全面履行完毕后，因完成了旧债务的清偿义务，旧债务才归于消灭。若新债务无法履行，致使该协议目的不能实现，一方有权请求甲方履行旧债务，且该请求权的行使，并不以该协议无效、可撤销或者被解除为前提。”
另需注意的是，根据《民法典》第28条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第7条规定可知，以物抵债“裁定书”属于法定直接导致物权变动的司法文件，自该法律文书生效时即发生效力，无须办理交付或登记手续，能够对抗其他债权人的执行。但《新合同编通则司法解释》第27条第3款予以区分，认为人民法院出具以物抵债的“确认书”和“调解书”并非自生效时发生变动，当事人可申请强制执行，但不能直接请求确认对抵债物享有所有权。
我国法律关于以物抵债协议的性质、效力及法律适用等逐步明确，尤其是建筑领域中常见的“以房抵债”协议难题提供解决思路和方法。在市场交易过程中，施工企业应对签订“以房抵债”协议的节点、内容、效力等层面牢牢把关，严格审查协议，避免后期争议扯皮，执行不能等法律风险，真正做到心中有数，稳步推进债权债务厘清化解。
（作者单位：上海建纬（郑州）律师事务所）
