在招投标活动中，招标人和投标人是最重要的两方主体。招标人作为依法开展招标投标活动的第一责任主体，全面履行招标投标活动主体责任，对依法开展招标投标活动的过程及结果负总责。但招投标活动是一项综合性较强的经济技术活动，牵涉面广，实施程序复杂，招标人要做到万无一失，确实存在一定的难度，难免会出现这样或那样的疏忽。笔者在为顾问单位处理招投标方面法律事务时，曾碰到过招标人发布的招标公告与招标文件内容有出入、信息不一致的情形，给参与投标的各方带来很多困惑和风险。针对上述情形，应当如何处理？下面笔者将通过两个案例围绕前述问题进行探讨,并阐述笔者的观点。

相关案例

案例1：

某政府投资应急水源建设工程，招标人为某市水务集团有限公司，工程概况为：新建综合应急取水泵站1座、新建DN1400应急输水管线1条、管道流量建设等。招标人发布的招标公告中对项目负责人资质类别和等级要求是：市政工程专业一级注册建造师资格，并具有自2019年1月1日以来（以合同签订时间为准）承担过单项合同规模20万m3/d及以上的应急水源建设工程（供水厂、取水泵站或水管网）的项目业绩，上述业绩需提供包括中标通知书、施工合同及竣工验收证明等相关证明材料。随后，招标人在其发布的招标文件中却要求项目负责人的资质类别和等级为市政工程专业二级注册建造师资格。这样一来，就出现招标文件与招标公告对项目负责人的资质类别和等级要求不一致的情形。针对上述情形，招标代理机构未发布任何澄清或修改公告。

经评标委员会评审，评定A公司为第一中标候选人，项目负责人为李某，李某具有市政工程专业二级注册建造师资格。评标结果公示期间，第二中标候选人B公司针对A公司项目负责人李某的资质类别、等级及业绩向招标人提出了异议，异议事项为：招标公告要求项目负责人为市政工程专业一级注册建造师资格，而李某是市政工程专业二级注册建造师资格，不符合投标人资格要求。且李某类似业绩中标时间为2019年6月12日，竣工时间为2020年6月27日，而李某的市政工程专业一级注册建造师的初始注册时间为2020年6月26日，其当时不具备该业绩的中标条件，因此该业绩取得存在弄虚作假，属于违法违规行为，应当认定为无效业绩，要求取消A公司的第一中标候选人资格。

案例2：

某市政府采购工程项目采用公开招标的采购方式。潜在供应商在某市政府采购项目电子化交易系统获取招标文件后，发现该项目的招标公告与招标文件中对于该项目面向的企业范围规定不同。该项目的招标公告载明，本项目面向所有企业采购。但招标文件中却明确规定，本项目面向中小企业采购。针对以上不一致情况，采购代理机构及时发出了澄清公告，明确以招标文件的规定为准，本项目特面向中小企业进行采购。

在投标过程中，共有6家企业竞标。采购人代理机构在资格审查时发现C公司在投标文件中承诺为大型企业，按照无效投标处理。后经评标委员会评审，评定D公司为第一中标候选人。中标结果公示期间，C公司向采购代理机构提出质疑，其具体理由是招标公告中明确该项目面向所有企业采购，属于资格条件，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十七条规定，采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改，但不得改变采购标的和资格条件。采购代理机构因此认定其为无效投标违法，要求采购代理机构撤销无效投标的处理决定，对该项目进行重新招标。

法律分析

上述两个案例中，均涉及到招标文件和招标公告不一致的情形，下面笔者将从法律角度对相关问题进行分析。

（一）法律依据

《中华人民共和国招标投标法》第十六条规定：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。

招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。”

第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十二条规定：“采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。

招标文件应当包括采购项目的商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法、评标标准以及拟签订的合同文本等。”

《中华人民共和国民法典》第四百七十三条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”

（二）法律分析

招标公告及招标文件是招投标过程中两个较为重要的文件。两者保持一致性，是确保公平公正招标的基础，也是保证投标人有效参与投标的关键。

具体来说，招标公告载明的内容包括招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项，是对招标项目基本情况的概述以及招标文件重要条款的提炼力。

招标文件相较于招标公告而言，其内容更为具体、全面，包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款作为投标和评标的重要依据。招标文件一旦发出，招标人必须遵守，亦具有法律效力。

招投标实践中，经常会出现招标公告与招标文件的规定不一致情形导致这种不一致的原因，可能是招标公告及招标文件的编写单位工作疏忽所致，也可能是招标过程中出现了变动而招标人或招标代理机构未及时对招标文件进行修改。无论哪种情形，笔者认为，当招标公告与招标文件的规定不一致时，招标文件法律效力优先。具体理由如下：

首先，从性质及内容上来看，招标公告系公告性文件，而招标文件系具体、规范性文件。

招标文件是招标人进行招标前须制定的一份规范性文件，是对整个招标项目详细、明确的介绍，对投标人资格的要求也更具体、更细化，投标人投标一般以招标文件的具体要求为准。投标人提交的投标文件是依据招标文件进行编制的，应对招标文件提出的要求和条件作出明确响应。招标公告是公告性文件，主要用于向公众宣布招标信息，告知有关招标项目的基本情况，是对招标项目综合类信息的发布，对招标文件主要内容的提炼，便于公开和投标人查看。因此，从法律角度来看，招标公告只是作为招标文件部分信息的载体而已。

其次，招标公告与招标文件不一致引起后续的异议与投诉时，也是以招标文件为准。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十九条对投标人资格要求作出了明确规定，投标人是响应招标并且符合招标文件规定资格条件和参加投标竞争的法人、其他组织和自然人。也就是说，投标人的资格要求以招标文件规定的资格条件为准，如果因为招标公告与招标文件不一致而引起后期发生质疑投诉时，也一般都以招标文件为准。

上述为笔者的观点及阐述，实践操作中，当招标公告与招标文件的规定有出入时，招投标行政监督部门及招标人的处理也是秉承以招标文件优先的原则。

相关建议

在参加招投标过程中，建筑企业如遇到招标文件和招标公告的信息不一致的情形，该如何维护自身的合法权利。在此，笔者提出以下意见与建议：

1.投标人可以要求招标人对招标文件进行澄清或修改

招标文件的重要性不言而喻，其编制质量和深度，关乎着整个工程项目的成败。招标人为了实现采购目的，法律赋予了招标人对招标文件进行澄清或修改的权利。《中华人民共和国招标投标法》第二十三条就招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的时限、形式及性质作出了明确规定。所谓澄清是指招标人对招标文件中的遗漏、词义表述不清或对比较复杂的事项进行说明，回答投标人提出各种问题。修改是指招标人对招标文件中出现的错误进行修订。澄清或修改的方式，可以由招标人主动进行澄清或修改，也可以由潜在投标人提出后招标人进行澄清或者修改。

如出现招标公告与招标文件规定不一致的情形，建筑企业作为投标人可以要求招标人对招标文件进行必要的澄清或修改，确保投标人准确获悉项目的变动情况并对投标文件作相应修改。但应当注意时限要求，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人。如不足3日或者15日的，投标人可以要求招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。

2.若招标人未对招标文件进行澄清或修改，投标人可以提出异议或投诉

当招标公告与招标文件的规定有出入，建筑企业作为投标人向招标人提出澄清或修改的要求后，招标人未作出任何回应，未对招标文件进行澄清或修改的。如因招标人未对招标文件进行澄清或修改，以致于投标人的正当权益受到侵害，如发生废标、否决投标、无效投标等情形的，投标人认为招标投标活动不符合招投标法有关规定的，可以依法行使异议或投诉权，即有权依法向招标人提出异议或者向有关行政监督部门投诉。

综上，招投标是一项非常重要的市场活动，同时也是建筑企业承揽工程项目的主要途径。在投标过程中，建筑企业总会遇到各种各样的问题。如何有效应对文中所述情形，本文为此提供一些思路以供参考。

（作者单位：江苏君远律师事务所）