立法层面未明文禁止EPC项目全部或主体设计分包

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称“EPC管理办法”）2019年12月23日发布，2020年3月1日生效，是我国现行有关工程总承包最新规范；从规范性质来看，“EPC管理办法”属于部委规章，效力层级低于宪法、法律、行政法规。“EPC管理办法”未规定工程总承包单位不得将EPC项目全部或主体部分设计工作进行分包。

现行有效的关于设计转包/违法分包的法律有《民法典》和《建筑法》（2019年修订）；行政法规有《建设工程勘察设计管理条例》（2017修订）。

《民法典》中对“总承包人”和“承包人”的概念做了区分，“承包人”包括了“勘察、设计、施工承包人”，《民法典》禁止承包人将其全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，对于总承包人是否可以将其全部或主体设计工作进行分包未做限制性规定。

《建筑法》对“承包单位”“工程总承包单位”和“施工总承包单位”的概念做了区分，结合上下文，“承包单位”的概念大于“工程总承包单位”和“施工总承包单位”。《建筑法》“禁止承包单位其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，要求建筑工程主体结构的施工必须由施工总承包单位自行完成，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。对于总承包单位是否可以将其全部/主体设计工作进行分包亦未做限制性规定。

《建设工程勘察设计管理条例》第2条规定：“从事建设工程勘察、设计活动，必须遵守本条例”，因此本条例仅适用于勘察、设计活动，适用范围并不及于工程总承包。

综上所述，将EPC项目设计工作全部或主体部分进行转包，并不违反法律、行政法规及部门规章规定。

部分地方将EPC项目全部/主体设计分包认定为违规

“EPC管理办法”出台后，不同省份对是否允许依法将全部或主体设计工作分包给他人持有的态度不同。其中，禁止依法将全部设计工作分包给他人的有上海、河北、山西、四川、辽宁、浙江、山东、湖南、青海等9个省市；部分省份则沿用了“EPC管理办法”规定。

各地工程总承包管理办法发布机构通常为当地住房和城乡建设部门，从性质来看属于规范性文件，而非立法性文件；规范性文件是指由国家机关和其他团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件的总和，对公民、法人和其他组织也有约束性，违反会受到行政处罚。

综上所述，EPC项目全部或主体部分设计分包的行为并不违法，但是在特定省份属于违规行为；此外，根据法不溯及既往原则，若设计分包合同在各地工程总承包管理办法/意见发布之前已签署的，亦不应认定为违规。

（作者单位：中国建筑第八工程局有限公司）