在建设工程领域，转包、违法分包及资质出借现象屡见不鲜。《民法典》及相关司法解释虽已明定所涉合同无效，然就此时管理费与利息之处理，久存歧见。本文即拟就此作一探讨。

一、建设工程施工合同无效情形下的管理费处理规则

当建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠而被认定为无效时，转包方、违法分包方或被挂靠方约定收取的“管理费”应如何处理，理论界与实务界历来存在争议。

本文认为，应将是否实际提供管理服务，作为是否支持管理费诉请之准据：若确有管理行为，主张管理费系管理行为之折价补偿，于法有据；若无管理行为，则不应支持其诉请，以免其沦为变相不当牟利之工具。

（一）未实施管理行为，不应支持管理费诉请，已付管理费应建议依法收缴

1.管理费未付时，不应支持支付管理费的诉请。在未实际实施管理行为的情形，所谓管理费具不同的性质。在借用资质（挂靠）的场合，所谓管理费是借用资质的对价（报酬）；在转包的场合，所谓管理费往往是非法牟利之差价，即倒卖工程之所得。为贯彻强行规定禁止挂靠、转包的意旨，宜彻底否定管理费约定之效力，不令发生管理费支付义务。正因如此，管理费未付的，不应支持支付管理费的诉请。

2.管理费已付时，不宜仅判令不予返还，应同时建议行政部门予以收缴。

（1）司法实务中的“实际支付标准”及其问题。司法实务曾将“管理费是否已实际支付”作为标准，认为“管理费已经实际支付的，支付管理费的一方主张返还的，人民法院不予支持。管理费未实际支付的，收取管理费的一方主张支付的，人民法院不予支持。”已支付的管理费不予返还，有两种可能的架构：

其一，将管理费的约定作为自然债务。但如上所述，为实现强行规定之规范意旨，应彻底否定管理费约定之效力，鉴于此，令其发生自然债务的效力，亦非妥适。

其二，管理费的支付，系不法给付，于此，给付方、受领方均属不法，故不应支持给付方的返还诉请。排除不法给付方的不当得利返还请求权，具有一定正当性，亦有理论、学说上的依据，但在此情形，若仅止步于“不予支持返还诉请”，会导致不合理的结果：首先，管理费留于同样不法的受领方，难谓正当。其次，实务中，“有经验”的转包人为了顺利攫取“管理费”，会在每一笔工程款中直接予以扣除，按此观点，弱势方一律无法要求返还，任人宰割，会变相鼓励转包、挂靠行为，形成负面激励效果，进而扰乱建设市场秩序，不利于打击此类违法行为。

（2）为落实公法规定，宜建议行政部门予以收缴。《建筑法》第66条第1句规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”第67条第1款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可见，对资质出借、转包、违法分包等行为，须没收其违法所得。

若法院主动采取收缴措施，则其既当“控告者”又当裁判者，与程序正当的司法理念相悖。此时，法院应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）第16条第3款向行政管理部门提出司法建议，由行政主管部门没收违法所得，可能是较为妥当的做法。

（二）已实施管理行为时，应折价补偿“管理费”。

建设工程施工合同虽因转包、违法分包或资质出借而无效，但若管理方实际履行了管理职责，则其主张“管理费”仍有请求权基础。因管理方所提供的管理服务，如统筹施工、监督安全、保管材料等，有助于施工项目的顺利进行，且有效节省了实际施工人的管理支出，故实际施工人受有不当得利。此种管理行为本身有助于管控工程质量，合乎所涉法规目的，非属不法给付，故不宜排除管理方的返还请求权。管理服务依其性质无法返还，应予折价补偿。可见，此时所谓诉请支付“管理费”，实乃实际施工人不当得利（管理服务）之折价补偿款。

另一方面，建设工程施工合同无效，管理费金额的约定也一并无效。因此，折价补偿数额不宜直接参考合同约定的管理费金额，而应由管理方承担举证责任。管理方须提供管理费用的实际支出凭据并证明其合理性，法院可依据市场价格或行业惯例，确定管理费的合理数额，不使管理方获得超额利益。若管理方未能充分举证，法院自不应支持其管理费主张。此种处理方式既避免了对转包、违法分包等不法行为的负面激励，亦符合无效合同的处理原则。

正因如此，司法实践中，越来越多的法院对过高的管理费进行调整。最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要及《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年11月17日）亦采用“实际参与管理说”，认为建设工程施工合同无效时，应结合是否实际履行管理职责因素适当支持管理费诉请；比如某项目（转包）管理费约定18%，在每笔工程款时都扣除管理费但项目整体未经结算的时候，法院可能根据转包人的实际“管理”情况（如派驻了几个现场管理人员）酌情将管理费调整到3%。

具体操作中，建设工程施工合同无效时：①管理方如已实施管理行为但未获相应补偿，可依不当得利请求折价补偿。②若已实施管理行为且所得补偿合理，则无需另行处理。③若已支付的管理费超出合理范围，对超额部分应区分不同情形处理：若依个案情事，超额部分并非借用资质、倒卖工程之变相对价（比如超出金额不多），似应返还实际施工人；反之，超额部分若系借用资质、倒卖工程之变相对价，即应由法院建议行政管理部门依法收缴，以维护公法秩序。

二、建设工程施工合同无效时的计息标准

建设工程施工合同无效时，当事人对垫资利息和欠付工程款利息的计付标准约定亦无效。实务中，当事人请求对方支付利息的，法院多以同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率为最低计息标准。然此等处理，尚存细致审视的必要。

垫资利息，性质上属于借款利息，垫资协议无效相当于借款协议无效，此时，垫资利息实系无效借款合同的资金占用费，不能适用一并无效的原约定计息标准。若无特别规定或考量，应适用《合同编通则司法解释》第25条资金占用费计算的一般规定。

建设工程施工合同无效，不发生工程价款请求权，承包人仅就工程对发包人享有基于不当得利的折价补偿请求权。若工程验收合格，折价补偿金额可参照“合同关于工程价款的约定”，此时，请求权金额虽等同于“工程价款金额”，但性质上仍属不当得利返还，同样不能适用一并无效的原约定计息标准，也不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条第2句的规定，以同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率作为未约定计息标准时的法定计息标准。此时，发包人若未及时向承包人支付工程折价补偿款，相当于占用了承包人的折价补偿款，应当参照适用《合同编通则司法解释》第25条关于资金占用费的规定。

当然，发包人未及时返还垫资款或支付工程折价补偿款，可能同时构成迟延，此时，承包人如能证明尚有其他迟延损害，发包人除支付上述资金占用费外，亦负相应赔偿义务，法院可结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

（作者单位：华东政法大学法律学院）