PPP项目作为一种政府与社会资本合作的模式，实践中涉及到多方利益相关者和复杂的合同条款，因此存在着各种不确定性和风险。而考虑到PPP项目长周期、长流程的特点，一旦进入执行阶段，各类风险争议的化解与合作条件的调整面临的流程更为复杂，这就要求在PPP项目顶层设计阶段就对风险和争议事项进行有效识别和充分准备。
以下根据在施项目实施经验及市场上部分典型案例的情况，对PPP项目所涉风险进行简析，并尝试对风险应对及争议解决提出思路。
一、PPP项目风险类别与应对
（一）综合性风险类别与应对
1.政策风险
PPP模式在我国的发展阶段仍不完备，相关法律法规和政策指导的不完善可能导致项目合作期间出现政策变化或不确定性，影响项目的可持续性和稳定性。尤其是在实践中PPP模式的监管政策在变化频繁的前提下还往往具有一定“溯及力”，即前一年度按照最新政策尚属合规的事项，在新政策出台后可能面临违规整改的问题。
政策的变动，一方面可能会对项目合规属性造成影响，如早年部分PPP项目涉及的固定收益、兜底回报、商业住宅项目打捆或绩效考核覆盖比例不足等问题；另一方面一些具体领域的政策调整可能对片区类项目的子项目实施造成影响，如土地政策变化、规划调整、产业准入变化、拆迁政策变化等导致部分子项目客观上难以推进，面临甩项需求迫切与项目调整难度大的两难境地。
应对思路：
首先，考虑将“变更审批前置化”。在项目前期的顶层设计阶段充分考虑“变动空间”的条款安排，如在两评一案及项目合同中，提前设置一方或双方在项目规模及项目清单（针对片区开发类项目）方面调整的空间和权利，经政府方两评一案审批并落实在项目合同中，同时设置非正式（指除诉讼、仲裁方式外）的争议解决机制及兜底条款。当面临外部变化时，及时使用合同约定的条款机制进行有序应对，避免面临开展政府、企业投资变更及PPP项目再谈判的困境。
其次，过程中与政府方，尤其是关键的财政、发改、房管、建管部门保持高频率的沟通，以内外结合的方式尽可能把握政策动态，提前预备。重点是根据或有的政策事项，充分利用好SPV法人治理的工具，以股东会等合规正式的政企决策会议机制优化投资节奏安排及事项应对，避免作为国有企业可能承担的回款压力与决策压力。
再次，用好PPP合同中的风险分配条款。政企各自性质与定位的不同决定了政企之间具有不同的风险偏好与风险承受能力，让“对风险事项更应该承担义务的一方”“承担风险损失更小的一方”承担对应的风险是风险分配框架设计的核心原则。虽然PPP合同兼具民事合同与行政合同的双重特性，但是后者更多体现在特许经营权授予、社会公共利益等体现政府公共职能的角度，其他方面则更侧重的民事合同平等主体的性质——即政府方作为甲方，应当负有保障社会资本方投资环境、合作条件稳定不变的当然义务，在风险分配中政策变动的负面影响应当更多由政策制定相关方承担。
2.融资风险
PPP项目一般投资较大，需要较长的回收期——收益上限控制、超额收益分成及长回报期是PPP模式最根本和显著的特点。企业如果参与过多的PPP项目，可能会面临资金紧张和债务压力，同时会在相当长的一段时间内（主要指建设期阶段）出现较重的负流情况。同时，PPP项目尤其是大型片区类项目本身稳定性的不足，有可能导致此项目资金紧张、融资不足与彼项目资金沉淀、损失财务成本并存的局面。
应对思路：
一是用好资金集中制度，通过“资金池”的统筹部署实现资金的全面盘活有效利用，降低财务成本、避免资金沉淀。设置符合资质要求的财务公司的大型国有企业在这方面具有天然的优势，不过仍需要特别关注资金集中与实质抽逃出资的区分，从大的方面来说，在资金集中制度实行时，应当注意以下三点：第一，资金集中管理应当符合国家相关政策和法规的要求，不得损害国家利益和社会公共利益；建立完善的制度和流程，明确资金归集和使用的范围、标准、权限、程序等，并进行有效的监督和审计。第二，资金集中管理应当保证各SPV公司正常经营所需的必要流动性，并及时返还子公司过剩资金，不得影响SPV公司与第三方之间的合同履行和债权债务关系，不得损害第三方合法权益。第三，资金集中管理应当尊重并重视SPV公司法人治理要求，相关资金集中事项应当在法人治理层面决策通过，避免实质构成小股东权益侵犯或诱发公司僵局。
二是因势利导，利用好经济政策趋势。近期央行做出了3月27日下调存款准备金率的决定，存款准备金率的下调将有效降低金融机构的资金成本，增加银行体系的流动性，有利于扩大信贷投放，提高对PPP项目的支持力度，进而有利于降低社会综合融资成本，提高PPP项目的投资回报率。在此背景下，针对新项目可探索更好的融资条件、尝试更多的金融工具；针对在施项目，可适时与银团或金融机构开展融资成本降低的谈判协商工作，优化项目的融资条件。
3.决策风险
PPP项目决策风险内涵较多，此处重点关注的是政府决策风险及SPV决策失灵（类公司僵局）风险。
政府决策风险的体现一方面是因政府换届、契约意识不足或其他多方面原因做出的偏离PPP项目核心商务条件的决策，该种决策将原本民事、行政属性兼具的合作关系实质变更为行政管理关系，对项目的实施和社会资本方的合法权益造成较大影响；另一方面是政府实施机构或出资代表因职权限制或者以职权职能限制为由不决策或迟延决策，将行政属性与行政管理事项作为怠于履行民事法律关系中必要义务的理由。
SPV决策失灵风险主要是在前述实施机构或出资代表决策风险的前提下衍生出来的风险，在实践中主要体现在实施机构或出资代表迟迟不能做出有效决策，如三会议题不能达成一致、三会决议长期不能完成流转签署、投资计划不能形成一致意见等等，而与之相对的SPV业务推进不能停止，该风险直接影响了SPV合同执行的有效性、投资行为的合规性并造成了较大的审计风险。
应对思路：
通过对决策风险的分析，针对涉嫌违约的决策，往往只能通过正式或非正式的争议解决措施和机制维护社会资本方的合法权益，PPP模式下社会资本的救济途径在客观上就较为薄弱，制度也存在较大程度缺位。尤其是社会资本方在意图维护自身权益的同时还希望避免或减少对该区域其他项目和领域政企合作的影响，最终导致社会资本方维权陷入两难。这类风险也是笔者认为当前PPP模式中实际上最无解的风险之一。
而针对决策风险的其他表现形式及SPV决策失灵风险，则可以探索通过构建“分布式的决策与合约机制”加以应对。
所谓“分布式的决策与合约机制”，实际上就是根据决策事项和待约定事项的重要程度与所需的决策权能差异，分别设置不同的决策机制和沟通机制，并分别针对性形成不同层级和效力的带有合约性质的文件。这与常规投资项目或者合作项目通过一份完备的合同约定全部权利义务关系的思路不同，是在充分考虑PPP项目长周期和复杂性特点下，结合过往项目的经验与教训，通过避免将“鸡蛋放在同一个篮子里”的方式，避免因某一非合适事项的迟延决策导致整个项目的决策失灵，分板块协商、分层级决策，必要时仍可“搁置争议，继续推进”。
需要特别说明的是，换位思考，实践中政府方谨慎决策、迟延决策也存在较多确实相关决策事项超出其决策权能的情形，不能一概而论强求其越权承诺。
实践中可采取灵活的方式构建机制框架，在明确梳理SPV待决策事项清单的前提下，仅按照法律法规将最重大的核心事项以章程形式确定由股东会决策，在章程层面确定完备的总经理办公会机制，并由董事会具体授权，在该授权之下再通过设置由政企双方不同职权层级人员参加的决策类会议，如双方最高决策层参加的决策会、实施机构与SPV我方管理层参加的联席会以及日常事项沟通的沟通例会等，并分别形成带有协议性质的材料构成项目整体的合约体系。
诚然，此架构下形成合约性质的文件本身效力不同，从PPP合同层级而言确实存在一定效力瑕疵，但实践中能够避免决策僵局且能够达成书面一致意见，即便不论效力层级，已经是非常难得的状态，不应脱离实际强求每一份合约性质材料都能成为支撑诉讼的有力证据。同时，针对政企会议纪要的性质问题，有必要做出特别的说明：
从民事角度而言，政企合作项目中，政企双方的会议纪要能否作为项目合同的组成部分，取决于会议纪要是否具有合同效力。合同效力的判断标准是是否经双方当事人意思表示一致，是否明确了订立合同的意愿，以及是否内容具有可执行性。因此，如果政企双方以会议纪要为桥梁，明确了订立合同的意愿，并且会议纪要内容具有可执行性，则该会议纪要就是具有合同效力的，并可以作为项目合同的组成部分。但政府内部的会议纪要则不一定具有合同效力。如果政府内部会议纪要只是记录了政府机关内部对某个项目或者事项的讨论和决策，并没有涉及到与外部主体之间设立、变更、终止民事法律关系，则该会议纪要不属于合同范畴，也不能作为项目合同的组成部分。
从具体行政行为角度而言，政府内部的会议纪要是否能够认定为是政府的具体行政行为，取决于会议纪要是否具有可诉性。根据最高法裁判观点，政府会议纪要一般被认为是内部行政行为，不具有可诉性。但如果政府会议纪要已经实际直接侵害了特定对象的合法权益，或者对相对人作出了对其权利、义务产生实际影响的具体处理，则该政府会议纪要就具有可诉性，并可以认定为是政府的具体行政行为。
因此，行之有效的会议纪要须为双方签署符合合同效力要件的文件。
（二）具体类风险与应对
除综合性风险外，结合过往项目的经验，还需要关注以下具体风险：
1.项目采购方式风险
项目采购风险包括采购方式选择的法律风险和采购程序法律风险。现行PPP项目采购规则规定了PPP项目可采取的公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等5种采购方式及其适用条件，若错误选择采购方式或采购程序不当，可能导致中标或成交结果无效，尤其应注意根据《招标投标法实施条例》规定，已通过招标选择的特许经营项目投资人若能够自行建设、生产或者提供，可不再通过招标选择施工、物资供应商。但该情形仅限于针对特许经营项目且仅限于招标方式，竞争性谈判方式不在此列。
2.项目实施机构不适格风险
PPP项目实施机构须按PPP政策规定由项目所属县级以上政府明确授权，未经授权，所签PPP合同效力即存在不确定性。实施机构不适格情形主要包括：未经政府授权或授权不明确，导致其与社会资本方签订的PPP合同无效或存在争议;不具备法定资质或不符合相关规定，导致其无法履行PPP合同中的义务或承担相应责任;与地方政府之间的关系不清晰，导致在发生争议时难以确定适格被告主体;在项目运营阶段出现重组、改制、转让等情况，影响其继续履行PPP合同中的义务或承担相应责任。
3.项目公司股权融资有关风险
PPP项目实施中可能需要通过项目公司进行股权融资，相关融资方案可能导致项目公司股权转让，甚至控制权转移。而政府方一般希望社会资本在合作期限内能够作到稳定持续的投资，因而对股权转让做出锁定期要求。这就需要在PPP合同中提前预留股权融资运作的空间，否则会使股权融资受阻。
4.地方政府支持政策有关法律风险
根据《担保法》、国发[2014]62号文、财政部财综[2006]68号以及国办发[2015]42号以及财金[2015]57号文等相关规定：政府担保承诺无效。未经国务院批准，各级政府不得自行制定税收优惠或财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者(或管理者)缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，应坚决予以取消。土地出让收入和支出实行严格的收支两条线，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”等各种名义减免土地出让收入，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。政府不得承诺固定投资回报，严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。
5.政府续投出资风险
PPP协议或股东协议通常会对SPV公司的注册资本金做出约定，但实践中存在政府方履行首期出资义务或注册资本金出资义务后不再出资的情况，PPP项目长周期往往需要长期、多次的资金投入，尤其针对二级开发部分投入往往通过股东方同比例增资的方式注资，出资代表怠于出资可能影响项目推进或实质变更项目股权结构。
6.政府支付价款来源有关法律风险
PPP项目中，社会资本方应争取政府提前就PPP项目资金来源及筹措作出计划或安排，涉及税收地方留成部分、地方行政事业性收费和土地出让收入以及政府债券的，应核查政府方相应权限及政策限制。实务有政府承诺将配套土地同步上市，以出让收入用于支付项目未来采购价款的，需要依法根据土地管理规定、规划法、土地储备管理规定和土地出让收支管理规定等，核查政府权限及相应安排的合法性和可行性。同时，需要注意根据财金10号文规定：PPP项目资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩；每一年度本级全部PPP项目从一般公共预算列支的财政支出责任，不超过当年本级一般公共预算支出的10%；新上政府付费项目打捆、包装为少量使用者付费项目，项目内容无实质关联、使用者付费比例低于10%的，不予入库。
二、风险争议案例与争议解决建议
（一）风险争议案例
近年来，国内PPP项目大量落地，随着早期的PPP项目建设期的结束，争议事项不断涌现，以下遴选部分有代表性的争议案例供参考：
1.重大争议影响项目实施案例
中国二十二冶集团有限公司与安徽省阜南县人民政府行政协议一案：该案涉及国有企业与地方政府签订PPP项目框架协议后，在未签订正式投资协议和特许经营协议前就开始投入资金和人力进行前期工作，并承担了部分债务和担保责任。后因政府换届和财政困难等原因导致项目终止，并引发了国有企业与地方政府之间关于框架协议效力和赔偿责任的争议。
杭州湾跨海大桥项目：该案涉及国有企业与浙江省政府签订特许经营协议，获得了杭州湾跨海大桥的建设和运营权。后因政府为缓解交通压力而提前开放了另一条免费公路，导致大桥的通行量和收入大幅下降，并引发了国有企业与浙江省政府之间关于特许权排他性和补偿责任的争议。
河南省新乡市平原湖水源工程项目：该项目由新乡市政府与中水投资集团有限公司合作建设，涉及水源开发、供水管网建设、污水处理等内容。后因政府未按时支付服务费和补贴，导致社会资本方无法收回投资，并引发了双方之间的仲裁和诉讼。
云南省昆明市滇池综合治理项目：该项目由昆明市政府与中交第二航务工程局有限公司合作建设，涉及滇池周边环境整治、生态修复等内容。后因政府未能履行土地征收、拆迁等配套义务，导致社会资本方无法按期完成工程，并遭受了巨大损失。
浙江省温州市瓯海区城市综合体项目：该项目由瓯海区政府与浙江中成控股集团有限公司合作建设，涉及城市基础设施、公共服务设施、商业住宅等内容。后因政府未能提供土地使用权证和规划许可证等相关手续，导致社会资本方无法进行正常开发，并面临了债务危机。
广东省广州市白云国际机场T2航站楼项目：该项目由广州白云国际机场股份有限公司与广东机场管理集团有限公司合作建设，涉及航站楼设计、建造、运营等内容。后因双方对运营期内收益分配方式存在分歧，并且未能达成有效的变更协议，导致社会资本方退出了项目。
江苏省南京市玄武湖综合治理项目：该项目由南京市玄武区政府与江苏华鑫投资控股集团有限公司合作建设，涉及玄武湖水质改善、景观提升等内容。后因双方对工程范围和标准存在不一致，并且未能妥善解决工程变更和索赔问题，导致社会资本方撤出了项目。
2.争议化解成功案例
江苏省南京市江北新区地铁S1线项目：该项目由南京市政府与中铁建投资集团有限公司合作建设，涉及地铁线路设计、建造、运营等内容。后因双方对运营期内收益分配方式存在分歧，并且未能达成有效的变更协议，导致社会资本方提出仲裁申请。经过多轮协商，双方最终在仲裁庭的调解下达成了和解协议，并顺利推进了项目实施。
陕西省西安市城市轨道交通二号线项目：该项目由西安市政府与中铁十四局集团有限公司合作建设，涉及地铁线路设计、建造、运营等内容。后因双方对工程变更和索赔问题存在争议，并且未能通过友好协商解决，导致社会资本方向法院提起诉讼。经过多次开庭审理，法院最终判决双方按照合同约定履行各自义务，并鼓励双方继续合作完成项目。
广东省深圳市龙岗区城市更新PPP项目：该项目由龙岗区政府与深圳华侨城集团有限公司合作开展，涉及旧城改造、基础设施建设、商业住宅开发等内容。后因双方对土地使用权证和规划许可证等相关手续存在异议，并且未能通过协商解决，导致社会资本方向仲裁机构申请仲裁。经过多次听证会和专家评估，仲裁机构最终裁决双方按照合同约定执行，并给予适当的补偿和延期。
（二）争议解决建议
通过以上案例不难发现，在遇到争议时双方都通过法律途径寻求解决，并在第三方机构（如法院或仲裁机构）的指导或调解下达成了妥协或和解。这些案例表明了PPP项目争议解决机制的重要性和有效性。
但从实践角度出发，诉讼和仲裁虽然是最直接有效的社会资本方自我救济、解决争议的渠道，但考虑到其引发的后续影响（包括区域业务影响和投资决策追责问题），应当仅将其作为排除其他救济渠道后的最终解决办法，在最终时刻到来之前，建议采取非正式的争议解决方式化解争端，以下就几种非正式的争议解决方式进行简要评析。
1.调解
调解是指由第三方中立人员协助争议双方通过沟通、协商等方式达成和解协议的过程。调解有利于保持双方的合作关系，节省时间和成本，提高灵活性和自主性，但也存在一定的局限性，如缺乏强制执行力、难以保证公平性等。
2.高级代表会议
高级代表会议是指由争议双方各自指定一名具有最终决策权的高层管理人员组成的会议，旨在通过友好协商寻求争议的解决。高级代表会议有利于增进双方的信任和理解，避免诉讼或仲裁带来的负面影响，但也存在一定的风险，如可能加剧双方的对立、难以达成实质性结果等。
3.争议评审委员会
争议评审委员会是指由争议双方共同或分别指定一名或多名专业人士组成的委员会，负责对项目中发生的争议进行评审并提出建议或裁决。争议评审委员会有利于及时处理项目中出现的问题，保持项目的连续性和稳定性，提高专业性和公正性，但也存在一定的挑战，如可能引起法律上的复杂性、难以确保委员会成员的独立性等。
综合过往PPP项目的实施经验，笔者认为第三种争议评审委员会的方式相对更合理，首先是双方各自选择、委派一名专家后在共同委派一名专家组成的委员会能够在较大程度上体现各方利益诉求、避免偏袒和客观性瑕疵；其次是，由业内专家组成的委员会具备对应领域的专业鉴别能力，能够减少因争议裁决者项目认知欠缺或知识瑕疵带来的沟通障碍；再次是争议评审方式能够最大程度的避免正式制度给双方带来的负面影响，实质是调解方式的延伸；最后，争议评审委员会制度执行时，可根据双方意愿排除或不排除对委员会裁决结果认可的权利，可以作为进入最终诉讼或仲裁阶段前的最后努力。
（作者单位：中国建筑第八工程局有限公司）
