第A04版:建筑法苑

建设工程争议频发 亟需建立争议评审新机制

□朱树英 韩如波

替代性争端解决方式(Alternative Dispute Resolution,缩写ADR),是一种在全球范围内广泛采用的解决纠纷的方法。它包括多种方式,如调解、和解、谈判促进、争议评审、仲裁等。它可以及时、快速、低成本、平和地解决双方过程中争议,避免诉讼存在的争议解决周期长、成本高、滞后性、不利于项目建设正常顺利推进等弊端,争议评审机制在国际工程领域被广泛使用。

建纬律师事务所多年来一直致力于多元解纷机制在国内的落地和应用研究及实务操作,2018年8月上海市黄浦区司法局作出了“关于同意设立建纬建设争议商事调解中心(建纬律师事务所调解工作室)的批复”,2020年1月上海市住房和城乡建设管理委员会以沪建法规〔2020〕59号文件方式委托建纬律师事务所的建设争议商事调解中心开展建设纠纷调解工作。在建纬所的积极推动下,2022年8月在湘潭大学成功举办了为期五天的工程总承包合同争议评审员培训,2025年1月在赣江国际仲裁院成功举办了为期三天的争议评审首席评审员的培训。2024年10月8日,建纬所组织下在北京召开了京津冀建设工程争议评审中心筹备会。2024年11月11日,建纬所作为主编的北京市建设工程招标投标和造价管理协会立项的《建设工程争议评审操作指引》团体标准正式启动编制。在前期工作基础上,建纬所将陆续刊出九期建设工程争议评审相关专业文章,本期为第一期总括性的开篇。

一、争议评审的国际起源

争议评审机制(Adjudication)在国际上已成为与仲裁(Arbitration)、诉讼(Litigation)并列的争议方式之一,主要应用于建设工程合同争议的解决。通说争议评审机制最早成功应用于1975年美国科罗拉多州艾森豪威尔隧道工程,该项目采用了DRB争议评审的方式解决争议,在4年多建设期内有30余次不同的争议听证和评审,而DRB的意见都得到了双方的尊重而未发生仲裁或诉讼,在美国工程领域贏得了较大的正面效应。

在英国、澳大利亚、新加坡、新西兰等国家,都通过立法的方式对争议评审的效力予以保护,并以不同形式给予争议评审机制的司法确认,赋予争议评审结论的司法强制执行力。同时,为了保证争议评审的公平公正,各国在争议评审启动及评审程序、争议评审员条件、争议评审准则、争议评审期限、争议评审决定的效力等方面有着相应规则或规定。

二、国内亟需引进争议评审机制

1.国内司法审判现状

据资料检索,国内各级人民法院受理案件数量激增,2018年受理2803.5万件,2019年受理3160.5万件,2020年受理3084.4万件,2021年受理3355万件,2022年受理3372.3万件,2023年受理4557.4万件。全国法院大约12万多名员额法官,2021年法官人均结案238件,2022年法官人均结案242件。2022年,基层法院的员额法官人均结案274件,其中有9个省(区、市)的基层法院人均结案量超过300件,最高的超过400件。中国裁判文书网统计数据显示,2014年至2022年全国法院审理涉及建设工程合同纠纷案件总量为788216件,分别为2018年110513件,2019年140407件,2020年142630件,2021年113128件,2022年56596件。

据各大仲裁机构年度报告显示,中国国际经济贸易仲裁委员会2023年受理案件5237件,同比增长28.17%。2024年新受理案件6013件,同比增长14.82%,金融、建设工程、服务合同等热点领域案件增幅明显;北京仲裁委员会2022年度受理案件8421件,同比增长8.84%,其中建设工程类1703件,占比20.22%,同比增长47.06%。2023年度受理案件12222年,同比增长45.14%,其中建设工程类5255件,占比43%,同比增长2.086倍;深圳国际仲裁院2022年受理案件8280件,同比增长18%,建设工程类579件。2023年受理案件12004件,同比增长45%,建设工程类821件,同比增长41.80%;武汉仲裁委2023年受案10730件,同比增长20%;上海国际仲裁中心2024年度受理4028件案件,同比增长6.53%;上海仲裁委2024年受理8047件,同比增长10%;重庆仲裁委2024年度受理案件8606件,同比增长36.41%。

以上数据可见人民法院和各大仲裁机构的受案数量及建设工程类纠纷案件呈居高不下的上升趋势,建设工程合同纠纷案件呈现审理周期长,需要工期、质量、价款鉴定等程序,对审理专业性要求高、当事人矛盾严重影响项目建设等特点,传统诉讼方式往往虽然案结但事未了,当事人采取申请再审、信访、抗诉等方式寻求救济路径,由此,司法审判案件数量和审判质量压力都迫切需要多元解纷机制在国内落地,而争议评审机制通过具备相关专业的评审员组成争议评审小组,以灵活快速高效的程序,可以随时及时解决双方的争议,避免了矛盾升级和项目停摆。

2.建筑业转型升级对争议评审机制迫切需要

近年来国家建筑业转型升级由传统施工总承包的业主、勘察、设计、施工、监理五方主体向业主、全过程咨询、工程总承包三方主体转型,主管部门先后发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《建设项目工程总承包合同示范文本(GF-2020-0216)》,工程总承包项目的纠纷相对传统施工总承包模式有着明显新的特点,工程总承包模式通常包含设计、采购、施工,可以充分发挥设计施工高度融合的特征,实现工程总承包的投资控制、责任主体单一、提高建设效率等优势,在合同履行过程中除了传统施工总承包的工期、质量、价款争议外,往往还包括了设计、技术、工艺、“发包人要求”等特性的争议,比如(2019)最高法民终1356号案件就涉及到承包商的施工图设计相对于发包人的初步设计所进行的变更是否调整合同价款的争议,(2013)浙甬商终字第1069号案件就涉及工程总承包项目竣工后未能实现业主合同约定的性能要求的责任归属争议,这些争议的解决对于传统的诉讼审理带来极大的挑战,需要审理案件的法官具备相应的工程、技术、造价等专业知识,需要鉴定单位、专家辅助人等共同协助,但当法庭对这些专业问题尤其是技术问题进行鉴定时,目前各级法院的鉴定机构基本都是集中在工期、质量、价款方面的鉴定,而对于工程总承包模式下的技术、工艺、发包人要求、设计成果等新的争议,往往无法找到相应专业的鉴定机构,或者即便通过法定程序确定某鉴定机构,但基于鉴定机构的专业和技术能力,对工程总承包合同项下的争议无法给出准确结论,导致案件审理长期拖延,或即便审结但当事人对裁判结果并不满意,进而产生了后续冗长的上诉、申请再审、抗诉等法律程序。在这种背景下,引入国际上普遍采取的争议评审机制,可以通过相应专家组成评审组及时快速地解决双方特定的争议,弥补传统司法审判和司法鉴定的不足。

3.国内近年来推广多元解纷机制的顶层设计

党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视社会治理及纠纷源头化解工作。习近平总书记指出,我国国情决定了我们不能成为“诉讼大国”。最高法院党组和院长张军提出“通过诉源治理服务国家治理、社会治理”的要求。为此,国家先后发布了多份关于促进多元解纷机制应用和发展的相关文件。2015年中央办公厅和国务院办公厅印发《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》,从制度层面对多元化纠纷解决机制改革作出顶层设计;2019年1月18日,习近平总书记在中央政法工作会议上作出重要指示,明确提出要“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”;2020年11月16日,习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上的讲话提出:“法治建设既要抓末端、治已病,更要抓前端、治未病。”2021年2月19日,中央全面深化改革委员会第十八次会议审议通过《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》;2023年9月1日《最高人民法院办公厅、住房城乡建设部办公厅<关于建立住房城乡建设领域民事纠纷“总对总”在线诉调对接机制的通知>》出台;2023年9月28日,最高人民法院发布《关于深化人民法院一站式多元解纷机制建设推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》。

在前述中央精神和文件推动下,多元解纷机制在国内得到越来越多的重视和应用,各地在实际操作和立法文件都在开始积极推动诉讼以外的争议评审、调解等解纷机制。山东省高级法院于2021年8月23日印发了《建设工程领域纠纷“评调裁一体化”工作办法》,几年来的实践非常成功,建纬所青岛办公室依托青岛建纬城乡建设调解中心在该工作办法的指导下,协助山东省各级法院通过争议评审或“评审+调解”等方式成功处理了大量的建设工程合同纠纷,取得了非常好的社会效果。

尤其值得关注的是,国内首部商事调解立法《横琴粤澳深度合作区商事调解条例》经珠海市十届人大常委会第三十次会议表决通过,自2025年1月1日起施行,规定了商事调解组织、商事调解员、商事调解程序、商事调解协议、监督管理及法律责任等内容,助力构建诉讼、仲裁、调解协同发展的多元化商事纠纷解决机制,为进一步优化营商环境,推动更好服务促进经济适度多元发展提供制度支撑。

三、争议评审机制在国内落地的相关建议

基于国内对于争议解决或裁或审的立法规定及长期以来市场主体习惯于发生争议后通过诉讼方式解决争议,争议评审机制在国内落地及应用还任重道远,笔者认为要促进争议评审机制在国内落地并发挥其解决纠纷优势,应重点解决好前端、中端和后端三个问题。

1.前端

应将争议评审机制作为诉讼或仲裁的前置程序。结合国际争议评审机制应用的经验,将争议评审作为诉讼或仲裁的前置程序,才能更有利于争议评审机制在建设工程合同履约过程中,双方当事人发生争议时,通过争议评审快速、高效、低成本、有效解决双方争议。考虑到市场主体主要使用国家建设行政主管部门发布的相关示范文本,建议在相关示范文本比如住建部2017版施工总承包合同示范文本和2020版工程总承包合同示范文本的争议解决条款的争议评审条款中明确,当事人发生争议后应先通过争议评审方式解决,对于争议评审结论不服的,才能进行诉讼或仲裁。对于招标的项目,建议前移至招标投标阶段确定争议评审机制及评审机构和评审组成员。示范文本可以作为法院或仲裁审理案件中参考的行业惯例,在具备条件时,建议立法明确争议评审解决机制作为诉讼或仲裁的前置程序。

2.中端

提高争议评审解决建设工程争议的效率和质量。只有真正发挥争议评审解纷的效率和质量,市场主体才会更加认同争议评审机制,才能充分发挥多元解纷机制优势。争议评审小组做出评审结论的期限各国家都有相应规定,比如英国为28天,澳大利亚为10个工作日,新加坡为7天或14天,国内住建部2017版施工总承包合同示范文本和2020版工程总承包合同示范文本的期限是14天,评审小组应在约定期限或当事人同意延长的期限内做出评审结论,发挥争议评审的解纷效率。同时,各国对争议评审员的专业和岗前培训都有一定要求,争议评审作为和诉讼、仲裁并列的争议解决方式,对于评审员要求可参照仲裁员任职要求,并在此基础上加强评审员的专业知识和从业经验要求、首席争议评审员编写争议评审意见或决定书的能力要求,同时还应加强对争议评审员的行为准则、中立性要求,争议评审机构应建立相应整套规则和机制,来保证和提高争议评审质量,进而促进争议评审机制在国内的落地和健康发展。

3.后端

赋予争议评审决定的法律强制执行力。市场主体普遍关注争议评审小组做出的决定,当一方当事人未按决定履行时,是否能就争议评审决定进行强制执行,尤其是当下建设工程市场下行、竞争激烈、市场主体付费能力下降的情况下,对于争议评审结论的强制执行力一定程度上影响着市场主体是否愿意采取该模式解决争议的积极性。从国际经验看各国家都会通过一定的程序和形式使争议评审决定得到法院的确认和执行。基于国内目前争议解决现状,争议评审决定的司法确认应是立法、司法、仲裁共同关注和努力的方向。笔者建议可以借鉴国内首部商事调解立法《横琴粤澳深度合作区商事调解条例》,从以下几个角度赋予争议评审决定的强制执行力:向人民法院提出申请,由人民法院依法作出确认裁定;向约定的仲裁机构提出申请,由仲裁机构出具仲裁调解书或者仲裁裁决书确认争议评审决定的效力;有给付内容的评审决定,可向公证机构申请具有强制执行效力的债权文书公证;对以金钱或者有价证券给付为内容的争议评审决定,可依法向人民法院申请支付令。

综上,争议评审机制作为国际上普遍应用的争议解决方式,在建设工程合同纠纷领域有着明显积极的优势,基于国内建设工程合同纠纷司法审判的现状,争议评审机制落地国内已是大势所趋,建纬律师事务所也将持续关注并不断研究和推进争议评审机制的应用,也期待国家立法、司法审判、仲裁实践、市场主体等方方面面高度重视,共同协作推动符合中国特色的争议评审机制的建立和发展。

建纬所将在此后分别推出八期争议评审的专业研究文章,分别基于:被称为ADR的国际惯例争议评审机制的由来及演化,当前行业实际情况呼唤建设工程争议评审新模式,中国特色的建设工程争议评审模式的完善和与时俱进,建设工程争议评审模式与传统争议解决方式的区别和联系,探索建设工程争议评审模式的条件成就市场实践及成功经验,编制建设工程争议评审模式相关规范的重要性,构建完善建设工程争议“不诉讼、不仲裁、不鉴定”的替代性争端解决方案,建设工程争议评审模式有利于中国企业走出去。

2025-02-17 □朱树英 韩如波 2 2 建筑时报 content_28392.html 1 3 建设工程争议频发 亟需建立争议评审新机制 /enpproperty-->