第A04版:建筑法苑

替代性争议解决机制中争议评审/裁决机制的由来及演进

□朱树英 李靖祺

争议评审/裁决机制(Dispute Review Board/Adjudication Board,以下简称DRB/DAB)的诞生源于工程领域对高效、专业争议解决的需求,其演进是与社会经济需求、法律体系发展密切相关的长期过程。针对替代性争议解决机制(Alternative Dispute Resolution,以下简称ADR)中DRB/DAB由来及演进的研究对于本土化的制度完善有积极意义,也符合实现平衡效率与公正的法治追求。

一、替代性争议解决机制(ADR)的由来

人类在原始社会便有协商解决纠纷、维护群体稳定的传统,如古代非洲的“长老会议”以及中国古代的“乡绅调解”等,都非正式争议解决的早期实践。

现代意义上的ADR制度起源于美国。在1925年《联邦仲裁法案》通过之前,美国社会对于诉讼之外的纠纷解决方式持排斥态度,但由于民商事纠纷激增、法院不堪重负;案件数量与法院规模的不平衡进而引发的程序时间冗长及公平性受到影响;社会各个方面主动地寻求ADR模式的推进,在1925年《联邦仲裁法案》通过后,美国国会不断的制定法律和法令推进包括仲裁在内的ADR的应用。美国克林顿总统于1998年通过的《替代性争议解决法案》(Alternative Dispute Resolution Act of 1998,简称“ADR法案”)是推动司法体系改革的重要立法,旨在通过推广调解、仲裁等非诉讼程序,确认了ADR的定义、法律地位及管辖等有关实体,法案对于ADR的定义为“替代性争议解决程序包括除了法官主持的审判以外的任何程序或过程,在这种程序中一个中立的第三方通过诸如早期中立评价、调停、小型审判和仲裁等程序来协助解决争议事项”;法案的核心内容包括:强制要求联邦法院推广ADR;法院必须向当事人提供ADR程序的详细信息,并确保其自愿参与;联邦法院获得专项拨款,用于培训法官、律师和调解员,提升ADR专业性,该法案意味着美国ADR的发展进入了全盛时期。

在美国,ADR包括基本的替代性纠纷解决方式及混合的替代性纠纷解决方式,其中基本的替代性纠纷解决方式包括调解、仲裁;混合的替代性纠纷解决方式包括调解—仲裁(Med-Arb)、早期中立评价(Early Neutral Evaluation)、小型审判(Mini-Trial)、简易陪审团审判(Summary Jury Trial)、私人审判(Private Judging or Rent-a-Judge)、中立专家(Neutral Experts)、争议评审(DRB/DAB)等。

继在美国得以发展之后,ADR在欧洲大陆各国、日韩以及澳新等国也广泛流行。就ADR的定义,不同国家的理解并不相同,有学者认为“ADR是指可以被法律程序接受的,通过协议而非强制性的有约束力的裁定解决争议的任何方法。”或“普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决机制或方式的总称”以上定义都较好的概括了ADR的内涵;虽然对于ADR是否包括仲裁,学界有着不同的观点,但整体而言,ADR并没有严格的概念边界,任何非诉讼的方式解决纠纷都可以包括在该范围中。由上可见,ADR作为诉讼外争议解决方式的总称,基于不同的文化传统及法律制度有不同的体现形式,作为替代性争议解决机制的总称,是一个总括的概念。

二、争议评审/裁决机制(DRB/DAB)的演进

DRB/DAB起源于工程建设领域的实践需求,20世纪60年代,美国大型基建项目(如隧道、水坝)因争议频发导致工期延误和成本超支,传统诉讼或仲裁耗时过长,无法满足项目连续性需求,催生了争议评审机制的雏形;而DRB和DAB随着纳入世界银行招标文件及FIDIC合同条件得以发展及广泛应用。

通说认为DRB侧重对争议快速给出建议,该建议对争议双方并无直接约束力,也并不立即生效,仅作为推荐意见供双方决策参考,如果当事人未在规定时间内提出异议,则 DRB 的建议会转化为最终决定且具有约束力;而DAB侧重对争议快速作出决定,决定之后便具备了临时约束力且立即生效,不管当事人是否同意都要立即执行,在DAB 的决定在未被协商解决或仲裁、诉讼推翻前持续有效;如若双方未在规定时限内发出不满意通知,则 DAB 的决定转化为最终决定且具有约束力。

1.DRB的制度化尝试

DRB首次的制度化的尝试在艾森豪威尔隧道项目中首次引入“争议评审委员会”(DRB),由独立专家定期审查潜在争议并提出建议。

艾森豪威尔隧道是美国科罗拉多州落基山脉的关键交通工程,穿越落基山脉,正式名称为艾森豪威尔-约翰逊纪念隧道,连接丹佛与西部城市,海拔高达3,401米,是当时全球海拔最高的公路隧道。该项目于1968年动工,施工期间面临极端地质条件、复杂合同关系及多方利益冲突。

艾森豪威尔隧道第一孔施工工程于1968年3月13日开工,并于1973年3月8日通车。在项目建设过程中出现了许多问题,建设成本从5400万美元上升至1.08亿美元,完工时间推迟了大约两年。

1973年6月,艾森豪威尔隧道第二孔项目开始进入规划阶段。筹划组人员经过详细了解第一孔建设过程中的相关信息,详细分析第一孔项目建设出现诸多困难以及导致出现这些问题的因素后,最终确认在第二孔的设计、合同签订以及包括第二孔土建在内的其他所有工程中的规范和标准应考虑包括争议解决在内的十几项因素。针对争议解决因素,筹划组认为,在第一孔的施工工程中,需要一个外部的、独立的权威机构来促进解决项目争议,因此,在第二孔合同中列入了相关条款,规定由三人组成的审查委员会来解决施工过程中可能产生的争端。该委员会由包括1名地质专家、1名隧道工程专家以及1名法律专家的三位权威人士组成,他们分别与业主和承包商签订合同,监督施工进度,并审理业主和承包商之间的纠纷。审查委员会定期每隔90天访问一次项目,听取承包商和业主的联合简报,针对已提交的争议,审查委员会在30天内发布书面建议,明确责任划分与赔偿方案。审查委员会成立后,该项目共举行了大约15次会议,以例行介绍情况和解决涉及约58万美元索赔的三起争端。针对三起争端,审查委员会所提出的建议均为双方所采纳。

艾森豪威尔隧道成为全球首个成功应用审查委员会(DRB的最初形态)的大型工程,推动美国土木工程师协会(ASCE)将DRB写入标准合同范本,也为后续发展为争议裁决委员会(DAB)提供了实践基础,其经验为后来国际工程合同范本(如FIDIC、NEC)的争议解决条款提供了范本,并持续影响全球基础设施建设的管理模式。

2.DRB在世界银行招标文件中的应用

1995年,世界银行在其《标准招标文件》(Standard Bidding Documents for Works,“SBDW”)中首次引入了DB(Dispute Board)的DRB机制。直到今天,世界银行仍然赞同在其资助项目的执行中使用争议委员会,并在其修订后的SBDW中保留了设立争议委员会的规定,并将其作为贷款合同的条件之一,推动其全球化应用。

在SBDW的第八章合同通用条款(General Conditions,“GC”)第20条对DRB的设立与规则进行了明确的约定,具体内容包括:对于大型或复杂项目,在项目开始时成立争端解决机构。争端解决机构通常由三名独立且公正的专家组成,他们在建筑和争端解决方面具有丰富经验;DRB定期进行实地访问和会议,以了解项目进展和潜在问题。当出现争议时,DRB举行听证会,双方陈述立场,在审查证据和证词后,DRB提供书面建议以解决争议;DRB发布的建议通常不具有约束力。如果在规定期限内双方均未表示不满,则该建议具有约束力。然而,如果一方不满,他们可以根据合同规定采取进一步的争议解决方法,如仲裁或诉讼。

世界银行明确DRB机制适用项目的范围为大型复杂项目——如合同金额超过5000万美元的土木工程(如公路、桥梁、水电站等)以及国际招标项目。根据世界银行数据显示,约85%的争议通过DRB解决,无需进入仲裁或诉讼,其中典型案例巴西贝洛蒙特大坝项目,由于DRB提前介入,解决承包商与业主的地质风险分担争议,避免索赔金额超2亿美元。

世界银行的争端解决机制通过专业化、预防性、高效率的争议管理,成为国际工程项目管理的黄金标准,其政策框架和操作指南为全球借款国及承包商提供了可复制的争议解决范本。

3.DAB/DAAB在FIDIC合同条件中的应用

FIDIC合同文本在发展初期,采用的是“工程师决定”“仲裁裁决”的争端解决方式。在1995年的桔皮书(设计——施工——交钥匙)合同条件中首次对DAB争端解决方式进行了尝试,且在1999年的FIDIC合同条件(彩虹系列)中确立了“工程师决定”“DAB裁决”“仲裁裁决”的争端解决方式。

在1999合同条件中,DAB通常由3人(大型项目)或1人(小型项目)组成,DAB成员以有工程经验的工程师为主,DAB可以是双方在合同签订后的84天共同选定的常设机构,也可以是争端发生时组成的临时机构,根据1999版FIDIC银皮书第20.4款【取得争端裁决委员会的决定】,“如果双方间发生了有关或起因于合格或工程实施的争端(不论任何种类),包括对雇主的任何证明、确定、指示、意见或估价的任何争端,在已依照第20.2款[争端裁决委员会的任命]和第20.3款[对争端裁决委员会未能取得一致]的规定任命DAB后,任一方可以将该争端事项以书面形式提交DAB,并将副本送另一方,委托DAB做出裁定。” DAB在收到争议后84天内作出决定,DAB决定具有临时约束力,需立即执行,但任一方对于DAB的决定不满的,可以根据合同约定的程序申请仲裁。

在2017年发布的合同条件中,新增“争议避免”程序,根据2017版FIDIC银皮书21.3条【争端的避免】“如果双方同意,他们可以共同(书面)请求DAAB提供协助和/或进行非正式讨论,并试图解决在合同履行过程中双方之间可能出现的任何问题或分歧。如果DAAB意识到某一问题或分歧,也可以邀请双方做出此类共同请求。”同时也对工程师决定和DAAB裁决的衔接及DAAB裁决和仲裁程序的衔接作出了进一步的明确。

可以看到,FIDIC合同条件中关于争议评审机制的目的,是通过中立、专业了解双方履约情况的常设机构,最大限度的避免争议和高效的解决争议,避免工程案件久拖不决的情况。

三、结语

本文介绍了替代性争议解决机制(ADR)中争议评审/裁决机制(DRB/DAB)的由来及演化及其在世界银行招标文件及FIDIC合同条件中的应用,为国内争议评审/裁决制度设计提供比较法的理论依据,同时作为建纬所八期争议评审的专业研究文章的首篇,也为后续文章对争议评审/裁决机制研究的逐步深入提供背景信息。

2025-02-24 □朱树英 李靖祺 2 2 建筑时报 content_28425.html 1 3 替代性争议解决机制中争议评审/裁决机制的由来及演进 /enpproperty-->