（上接4月28日第四版）

三、在合同纠纷案件中适用“背靠背”合同条款司法解释的问题

（一）“背靠背”合同条款及其效力的准确认定问题

实践中较为常见的是建筑企业与分供商“背靠背”合同条款，“背靠背”合同条款在建筑企业与分供商之间的工程分包、转包、挂靠、买卖、租赁等多种性质的合同中均有出现，在其他领域的连环买卖、租赁合同中也有出现，表现形式多样，但应注意的是，“背靠背”合同条款司法解释所针对的只是“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的”合同条款（即最为典型的“背靠背支付条款”），在合同纠纷案件中，裁判者应对不同的“背靠背”合同条款表现形式作出准确的分析判断，不能扩大该司法解释的适用范围，对于不属于司法解释所规定的“背靠背”合同条款的，就不能适用“背靠背”合同条款司法解释。

（二）“背靠背”合同条款司法解释的利率问题

“背靠背”合同条款司法解释第二条规定的利率标准低于《保障中小企业款项支付条例》第十七条规定的利率标准，可能导致合同纠纷诉讼或仲裁案件出现利率争议。

最高法在出台“背靠背”合同条款司法解释时，应当是有充分的司法政策考量的，如果按照《保障中小企业款项支付条例》规定的“日万分之五”（年利率18.25%）计算利息，在当前形势下该利率标准可能是过高的（例如，最高人民法院2020第二次修正民间借贷司法解释就明确下调了民间借贷利率标准），在对中小企业特别司法保护的同时，不能对“大型企业”权利义务造成严重失衡。因此，笔者认为，在合同纠纷诉讼中，应当适用“背靠背”合同条款司法解释第二条规定的利率标准；在合同纠纷仲裁案件中，也应当参照适用“背靠背”合同条款司法解释第二条规定的利率标准，如果合同当事人中小企业一方主张应当适用《保障中小企业款项支付条例》规定的“日万分之五”利率标准，合同对方当事人有权主张利率标准过高并要求调低，裁判者应当予以调整。

另外，还有欠款利息的起算时间问题。如果“背靠背”合同条款被认定为无效，那么“大型企业”应支付“中小企业”的款项时间（即欠款利息的起算时间）如何确定？笔者认为，应当结合合同性质、种类、履行情况及相关法律法规的规定，确定相应款项应当支付的具体时间。例如在建设工程专业分包合同纠纷中，可以参照建设工程司法解释（一）第十七条关于质保金应支付时间、第二十七条关于工程应付款时间，根据案件的竣工验收、交付使用等相关事实，确定相应工程款项应当支付的具体时间即利息的起算时间。

（三）“背靠背”合同条款司法解释规定的大型企业合理抗辩问题

“背靠背”合同条款司法解释第二条在规定了逾期付款利息的同时，还规定：“大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”

笔者理解，最高法在出台“背靠背”合同条款司法解释时，尽管需要对中小企业予以特别司法保护，但同时也在追求对合同主体司法保护尽可能的平衡，因此，该司法解释不仅降低了“大型企业”一方的利率标准，而且赋予了“大型企业”一方的“合理抗辩权”。

虽然“背靠背”合同条款可以认定无效，但并不意味着整个合同无效。实践中关于逾期付款违约责任的合同约定大致有三种情形，一是在签订合同时明确约定：“若由于甲方自身原因，未按照合同约定向乙方付款，逾期付款利息年化利率以合同签订时LPR1年期贷款市场报价利率为准，乙方在报价时已经综合考虑，甲方不再另行支付”，二是在合同中约定，“假设甲方分期付款时出现延迟，甲方应当承担违约责任总额不得超过合同总价款的1%”。三是在合同中明确约定，“乙方完全理解并接受，如果甲方因资金紧张或困难而无法及时支付款项，乙方放弃追究甲方违约责任的权利”。那么根据“背靠背”合同条款司法解释的上述规定，一般应当支持“大型企业”不承担或有限承担逾期付款违约责任的抗辩。同时，这还涉及当事人对逾期付款违约责任的预先放弃问题。一般情况下民事权利人可以放弃其民事权利，可以事前也可以事后放弃，但有些权利如人身权、诉权、诉讼时效利益等不能事先放弃。笔者认为，权利人放弃的民事权利应当是确定的民事权利，对于可能享有的民事权利或者民事权利并不具体确定时，当事人事先放弃“不确定的权利”“或然权利”的法律效力，仍有争议值得商榷。

（四）“背靠背”合同条款司法解释的溯及力问题

因原《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，最高法对“背靠背”合同条款司法解释的解读解释中指出：“该批复溯及适用至大型企业和中小企业在2020年9月1日之后签订此类条款引发的纠纷案件。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。”

考虑到合同纠纷通常在履行合同的中后期才出现，因此“背靠背”合同条款司法解释适用于2020年9月1日之后签订此类条款引发的纠纷案件。如果该司法解释仅适用于颁布后签订的合同产生纠纷，可能会导致当事人规避明确的“背靠背”合同条款，可能导致“背靠背”合同条款司法解释难以发挥应有的作用。

（五）可否依据“背靠背”合同条款司法解释提起再审、另行提起诉讼或仲裁问题

“背靠背”合同条款司法解释颁布前，已经一审或二审终审的诉讼，依据当时法律已经结案，当事人不能依据“背靠背”合同条款司法解释提起再审。“背靠背”合同条款司法解释颁布前，仲裁委已经作出了裁决，当事人也不能依据“背靠背”合同条款司法解释提出撤销或不予执行仲裁裁决。

但是，需要讨论的是，在“背靠背”合同条款司法解释颁布前，如果一审或二审判决或者仲裁裁决支持了“背靠背”合同条款、驳回了中小企业一方要求大型企业支付款项的诉求，中小企业一方能否依据“背靠背”合同条款司法解释，另行提起诉讼或仲裁？如果以“一事不再理”的原则，不允许在前案中未获得支付的中小企业一方另行提起诉讼或仲裁，那么中小企业一方又如何才能主张大型企业一方应当支付的欠款呢？笔者认为，“一事不再理”的原则、“重复诉讼”“重复仲裁”，是禁止相同的当事人以相同的事实、理由提出相同的诉讼或仲裁请求，但是，在前案中支持了“背靠背”合同条款、驳回了中小企业一方要求大型企业支付款项的诉求，如果中小企业一方不能依据新颁布的“背靠背”合同条款司法解释另行起诉或提起仲裁，可能导致大型企业可以无期限拖延对中小企业的支付且不承担任何责任，这种后果是不公平、不公正的。因此，应当允许在“背靠背”合同条款司法解释颁布前的前案中未获得支付的中小企业一方，如果其与大型企业确实是2020年9月1日之后签订的“背靠背”条款的合同，基于新的法律规定（即“背靠背”合同条款司法解释）和新的理由（主张“背靠背”合同条款无效），以及基于已经严重超过“合理期限”拖欠款项的新事实，可以另行提起主张“背靠背”合同条款无效并要求支付欠款的诉讼或仲裁。

（六）商事仲裁是否必须适用“背靠背”合同条款司法解释的问题

“背靠背”合同条款司法解释在各级法院诉讼中必须适用。但在商事合同仲裁案件中，司法解释可以参照适用，但并非在商事仲裁案件中必须适用“背靠背”合同条款司法解释，只要在仲裁个案中做到《仲裁法》第七条规定“根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”即可。

四、“背靠背”合同条款司法解释的其他相关问题

（一）积极发挥“背靠背”合同条款司法解释的正向引导作用

“背靠背”合同条款司法解释鼓励大型企业全面清理“背靠背”合同条款（国资管理部门也正在积极推动大型国企进行全面清理），不要“以大欺小”，中小企业实力小、抗风险能力弱，大型企业不要转嫁自身经营风险。同时，各级政府也在积极采取化债措施，逐步缓解政府投资项目拖欠大型企业各类款项的问题。

（二）鼓励“背靠背”合同条款司法解释直接作为非诉方式解决拖欠中小企业欠款问题

有观点认为，出台“背靠背”合同条款司法解释主要不在于解决“背靠背”合同条款的“诉讼或仲裁”，而是“醉翁之意不在酒”，在于希望大型企业特别是大型国有企业不通过诉讼或仲裁，直接依据“背靠背”合同条款司法解释解决中小企业的款项拖欠问题，大型国有企业必要时可以征询审计认可。虽然这种观点的实操性尚待实践验证，但对此我们乐见其成。

（三）应注意“背靠背”合同条款司法解释可能导致的负面影响问题

“背靠背”合同条款司法解释可能导致大型企业提高合作单位的入库门槛，缩小甚至排除中小企业的合作数量和范围。此外，有的大型企业为了规避“背靠背”合同条款司法解释的适用，在明知真正交易相对方为中小企业时，可能会要求该中小企业借用或者挂靠一些大型企业签订合同。

“背靠背”合同条款司法解释还可能导致大型企业进一步延长对中小企业的付款周期。“背靠背”合同条款司法解释颁布后，大型企业不再约定“背靠背”条款，但是大型企业仍可能约定较长的付款周期。虽然《保障中小企业款项支付条例》第九条规定了“60日”的付款期限，但如果大型企业与中小企业合同约定的付款周期超过60日，甚至更长时间，在法律上并不能否定该付款周期约定的法律效力。因此，有关方面还应当积极引导，防范或降低可能产生的负面影响。

（作者单位：山东众成清泰律师事务所）