《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（以下简称“《民法典合同编通则解释》”）第二十七条认为，债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，自当事人意思表示一致时生效。该解释为债务履行期限届满后“以房抵工程款协议”的效力认定提供了法律依据。《民法典合同编通则解释》第二十八条认为，债务履行期限届满前达成的以物抵债协议是为了担保原有债务的实现，需要区分不同情况认定协议效力。笔者认为，从建工领域以房抵工程款现状来看，一概认定届满前“以房抵工程款协议”具有担保属性，不符合发承包双方当事人的真实意思表示，在处理以房抵工程款争议时，不宜直接套用《民法典合同编通则解释》第二十八条规定。本文以《民法典合同编通则解释》第二十七条、二十八条为基础，对“以房抵工程款协议”的效力认定及法律效果进行初步研究。
一、债务履行期限届满后达成的“以房抵工程款协议”效力
《民法典合同编通则解释》实施之前，司法实践中对于履行期限届满后达成的“以房抵工程款协议”属于诺成合同还是实践合同，也即协议生效时间，一直存在诸多争议。有观点认为，“以房抵工程款协议”属于诺成合同，若当事人未约定以办理过户登记、转移房屋所有权为合同成立的条件，则“以房抵工程款协议”自双方合意达成一致时即生效。另有观点认为，“以房抵工程款协议”属于实践合同，办理产权转移登记是合同生效的必要条件。
《民法典合同编通则解释》实施后，“以物抵债”协议的诺成属性得到了确认。《民法典合同编通则解释》第二十七条第一款明确规定，债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。
债务履行期限届满后达成的“以房抵工程款协议”与“以物抵债协议”本质上都是在无法履行原有债务的情况下，用以替代清偿，效力上没有区别。《民法典合同编通则解释》对届满后“以物抵债”协议诺成属性的界定，为今后司法实践中“以房抵工程款协议”的效力认定提供了明确的法律依据。根据《民法典合同编通则解释》第二十七条，“以房抵工程款协议”的生效不以办理抵债房屋的产权转移登记为必要，只要发承包双方以房屋抵偿工程款的意思表示真实，且“以房抵工程款协议”内容不违反法律、行政法规的强制性规定，即为有效。
二、债务履行期限届满前达成的“以房抵工程款协议”效力
《民法典合同编通则解释》以债务履行期届满前后为分界，将以物抵债协议区分为担保型和清偿型：债务履行期届满前达成的协议为担保型，届满后签订的协议为清偿型。前者受到流担保禁止规则的限制，债权人只能通过拍卖、变卖、折价等方式来实现债权。然而，由于建工领域“以房抵工程款协议”在当事人意思表示和基础法律关系等方面均具有特殊性，履行期限届满前签订的“以房抵工程款协议”与“以物抵债协议”在效力上明显不同。
笔者认为，履行期限届满前签订的“以房抵工程款协议”不宜一概认定为担保型，应根据达成协议时的情况进行认定，这是履行期限届满前签订的“以房抵工程款协议”与“以物抵债协议”主要区别。在建设工程领域，发包方与承包方达成的届满前“以房抵工程款协议”主要发生在招投标或建设工程施工合同签订及履行阶段，签订“以房抵工程款协议”的主要目的，就是希望通过“抵房”的形式完成价款支付，而非为工程款债务的履行提供担保。
《民法典合同编通则解释》第二十八条指出的在以物抵债协议中约定抵债财产归债权人无效的情形，有一个不可忽视的前提，即“当事人约定债务人到期没有清偿债务”。在以此条适用“以房抵工程款协议”时，应当进行限缩解释。若发承包双方在签订“以房抵工程款协议”时已达成且只达成了通过“抵房”支付工程款的合意，不宜再适用流担保禁止规则；若双方后期通过签订补充协议明确了抵债数额并已完成了物权变动公示，也不宜再适用让与担保的相关规则，因为此种情况下的“原债”自始至终并不存在，以房抵工程款才是当事人对结算方式进行约定的初衷。
三、建设工程施工不同阶段签订“以房抵工程款协议”的效力
1.招投标阶段或建设工程施工合同签订时达成的“以房抵工程款协议”
如承包方在招投标阶段接受“以房抵工程款协议”内容，或双方在建设工程施工合同中载明“以房抵工程款协议”的内容，则如前文所述，不宜认为此约定违背了流担保禁止规则。但该种情形下的“以房抵工程款协议”效力在司法实践中存在争议，建议在合同履行的后期，特别是当工程款支付期限届满时，双方应就相关具体内容进行详细约定，避免“以房抵工程款协议”条款被认定为无效。
若双方约定工程款到期支付困难时再转让房屋所有权抵付工程款，则应当参照《民法典合同编通则解释》第二十八条的规定处理，认定转移房屋所有权的约定无效，无效原因，一是可能因违反禁止流押的规定而无效；二是因为未取得商品房预售许可证明或不能具体确定抵债房产导致协议缺乏可履行性而无效。
2.建设工程施工合同履行过程中签署的“以房抵工程款协议”
建设工程施工合同履行过程中签署的“以房抵工程款协议”效力需要进一步区分讨论。若相关工程款的付款期限尚未届满，发承包双方在建设工程施工合同外补充签订“以房抵工程款协议”，约定工程款到期后，以房屋抵工程款，该种情形下的效力同建设工程施工合同中载明的“以房抵工程款协议”，处理方式同前。如果发承包签订“以房抵工程款协议”约定工程款到期支付困难时再转让房屋所有权抵付工程款，则认定“以房抵工程款协议”无效，无效原因同招投标或建设工程施工合同签订阶段。若工程进度款的付款期限已届满但发包人无力支付，双方签订“以房抵工程款协议”抵顶工程款，如果相关房产已取得预售许可证明，且无其他导致合同无效的情形，司法实践中一般认可此类协议效力。
3.竣工结算后达成的“以房抵工程款协议”
开发商与施工方在办理竣工验收结算后，约定以房抵工程款，此种情形与工程进度款履行期限届满后签订协议的情况类似，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，“以房抵工程款协议”即为有效。此时，若所涉房产已经满足《商品房销售管理办法》规定的现房销售条件，发包方是以现房的形式抵偿工程款的，则该“以房抵工程款协议”的效力也不再受到预售许可证的限制。
四、施工合同无效对“以房抵工程款协议”效力的影响
最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》在回答“建设工程施工合同无效后，发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议是否也应无效”时认为，以房抵债协议的效力是否受到施工合同无效的影响，应综合根据该协议的内容进行分析判断。从以房抵顶工程款的协议看，当事人约定的是用房屋（通常是在建房屋）抵顶已欠的工程款。根据相关司法解释的精神，不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，应认定其效力。近年来，最高院很多判决也认为施工合同无效不会导致“以房抵工程款协议”无效。
五、“以房抵工程款协议”的法律效果分析
1.“以房抵工程款协议”是否导致原债务消灭
对于以物抵债成立后新旧债务之间的关系，《民法典合同编通则解释》出台以前，学界存在不同意见，司法实践中也有着不同的裁判观点，一种观点主张以物抵债协议达成后，新债成立的同时旧债消灭；另一种观点则认为，以物抵债协议成立后新旧两债同时并存，协议如未得到履行，债权人可以请求继续履行新债，亦可请求恢复履行旧债。《民法典合同编通则解释》第二十七条认可了后者观点，明确了以物抵债与原债权债务之间的关系，认为履行期限届满后达成的以物抵债协议以新债清偿为一般原则，债务人不履行或瑕疵履行协议时债权人享有选择权，该原则以法律规定或当事人另有约定为例外。
具体到建工领域“以房抵工程款协议”的适用，可以理解为，债务履行期届满后发承包双方达成的有效“以房抵工程款协议”，直至抵债房屋完成权利变更登记、所有权转移之前，旧的工程款债务与新的房屋产权转移债务处于衔接并存的状态。对于发包方来说，完成抵债房屋的产权转移手续是履行工程款债务的一种途径，而非直接替代了原先的债务，在房屋的所有权转移之前，原先的工程款债务和新的产权转移债务一直处于存续状态。倘若发包方或第三人不予办理过户手续，经承包方在合理期限内催告仍不履行，则承包方仍可以诉请法院，要求发包方支付工程款或继续履行“以房抵工程款协议”。基于意思自治和诚信原则，发包方对于债务的履行没有选择权。当然，如果双方约定“以房抵工程款协议”成立的同时旧债务消灭或承包方在协议中明确表示放弃原债权，则此种约定亦有效。
2.“以房抵工程款协议”权利人是否享有物权期待权及能否排除强制执行
当事人订立“以房抵工程款协议”后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人是否享有物权期待权、能否排除强制执行，现行法律及司法解释并未明确规定，全国各地法院在这个问题上也没有统一的处理方式。司法实践中主要有以下两种观点：
一种观点持否定态度，最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》认为，设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。因此以物抵债不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第二十八条、第二十九条的规定。最高院在多个判决中均认为“以房抵工程款协议”不能排除房产的强制执行。
另一种观点持肯定意见，认为“以房抵工程款协议”与买卖合同虽然在房款支付方式上存在不同，但二者就房屋买卖达成的一致意见并无本质差异。买卖合同中购房者多以现金方式支付房款，以房抵工程款则是承包方以到期债权作为房款对价。承包方通过履行建设工程施工义务、交付合格工程购买房屋，也属于无过错购房人的范畴，应与普通购房者同等享有物权期待权，若符合《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定，可以排除法院的强制执行。广东、江苏、山西等地的高院均持有类似的裁判意见，最高人民法院在（2023）最高法民终123号案件判决书中也支持该观点。
六、结语
债务履行期限届满后达成的“以房抵工程款协议”与以物抵债协议效力一致，若不存在影响合同效力情形的，自当事人意思表示一致时生效；债务履行期限届满前达成的“以房抵工程款协议”不宜一概认定为担保型。建设工程施工不同阶段签订“以房抵工程款协议”的效力，应结合实际情况综合判断。建设工程施工合同无效并不影响“以房抵工程款协议”的效力。除非特别约定，“以房抵工程款协议”不会导致原先的工程款债权消灭；承包方不享有物权期待权，但以房抵债受让人在符合一定条件时可以排除法院的强制执行。
作者单位：上海市建纬（南京）律师事务所
