案情简介

某市时代广场工程经广西某房地产开发公司公开招标，确定广西某建筑公司为中标单位。2010年6月7日，广西某房地产开发公司与广西某建筑公司签订《工程承包合同》约定由广西某建筑公司承建案涉工程，并对施工范围、工程造价等事宜作出约定。次日，广西某建筑公司与李某某签订《项目经营责任承包合同》，约定由李某某承包时代广场2号楼工程，建筑面积为5000平方米，工程款到位数额为扣除应交税费、管理费、质量保证金等费用的余额等。项目竣工验收后，广西某房地产开发公司与广西某建筑公司在《审定结算造价汇总表》盖章确认时代广场2号楼工程造价为69369119.73元，广西某房地产开发公司法定代表人、李某某均签字确认。因广西某房地产开发公司欠付工程款，广西某建筑公司起诉广西某房地产开发公司，法院判决广西某房地产开发公司应向广西某建筑公司支付工程款8342694.53元。现李某某以广西某建筑公司未按《项目经营责任承包合同》支付工程款为由诉至法院，广西某建筑公司辩称李某某以其公司名义与广西某房地产公司签订《工程承包合同》并借用其资质进行施工，李某某与广西某建筑公司之间属于挂靠关系，故被挂靠人广西某建筑公司尚未实际收到发包人广西某房地产开发公司支付的工程款，无需向挂靠人李某某先行支付工程款。

裁判结果

人民法院经审理认为，转包是承包人承接工程后将工程权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般形成于订立总承包合同之后。挂靠是实际施工人借用有资质的单位承揽案涉工程并施工，实际施工人在投标、订立总承包合同阶段就参与，甚至以被挂靠人代理人或代表名义与发包人订立总承包合同。通常应当根据投标保证金缴纳主体、资金来源、实际施工人是否介入磋商和签订合同等因素，审查挂靠关系。本案中，广西某建筑公司与广西某房地产开发公司签订中标合同《工程承包合同》发生在其与李某某签订《项目经营责任承包合同》之前，两份合同约定的工程建筑面积存在明显差异。在没有充分证据证明李某某以广西某建筑公司名义参与工程投标、深度参与磋商的情况下，不能仅以广西某建筑公司的陈述，认定李某某与广西某建筑公司成立挂靠关系，应认定双方成立转包关系。根据合同相对性原则，李某某有权向广西某建筑公司主张案涉工程款。经生效民事判决确认，广西某房地产开发有限公司欠付广西某建筑公司案涉工程的工程款8342694.53元，案涉《项目经营责任承包合同》关于“扣除税费、管理费以及暂扣的质量保证金2%，个人所得税3.3%”的约定仍应作为案涉工程款的结算参考。遂判决：广西某建筑公司应向李某某支付工程欠款8342694.53元×(1-2%-3.3%)=7900531.72元。

裁判要旨

建设工程纠纷中，不能仅以出借资质方与借用资质方的陈述作为认定双方之间形成借用资质（挂靠）关系的依据，应当从承接工程的主体、实际施工人（挂靠人）介入工程的阶段、结算条款的差异以及施工过程中具体行为上的差异等方面进行综合判断。

典型意义

挂靠关系与转包关系区分的关键在于实际施工人在缔约磋商阶段参与度。一般而言，借用资质的实际施工人通常以被挂靠人代理人或代表身份直接参与项目投标和总承包合同订立，甚至于投标保证金都是由实际施工人支付，挂靠方与被挂靠方具有出借资质的合议，而转承包人则通常在总承包合同订立后另行缔约，转承包人并未介入总承包合同缔约环节。明确挂靠关系与转包关系的区分要素，有利于正确认识挂靠和转包行为的本质，厘清各方当事人的权利与义务，有效解决建设工程施工合同纠纷中挂靠、转包关系定性难的问题，对统一裁判尺度，规范建筑市场秩序具有示范意义。

（广西高法）