□文/韩刚
《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB 50854-2013）（下称《计量规范》）和《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）（下称《计价规范》）戕害缔约自由，陷工程发、承包双方及工程造价咨询企业于可能违法之地，必须将其由强制性国家标准修改为推荐性标准。
《计量规范》和《计价规范》的法律性质和效力
《中华人民共和国标准化法》（2017修订）（下称《标准化法》）第二条规定，标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。
《建设部工程建设国家标准管理办法》第二十九条规定，国家标准的编号由国家标准代号、发布标准的顺序号和发布标准的年号组成，并应当符合下列统一格式：（一）强制性国家标准的编号为：GB 50＊＊＊－－＊＊；（二）推荐性国家标准的编号为：GB/T 50＊＊＊－－＊＊。其中：GB为强制性国家标准的代号, GB/T为推荐性国家标准的代号，50＊＊＊为发布标准的顺序号，＊＊为发布标准的年号。
根据上述法律、部门规章和两个规范的国家标准代号判断，《计量规范》和《计价规范》的法律性质应为强制性国家标准。
根据《标准化法》第二条规定，强制性标准必须执行。因《计量规范》和《计价规范》属于强制性国家标准，故必须执行。
《计价规范》第3.1.2条和关于强制条文内容的规定涉嫌违反《标准化法》第二条的规定
有观点认为，根据《计价规范》第3.1.2条：“非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。”的规定，非国有资金投资的建设工程计价规则可以不适用《计价规范》。
还有观点认为，根据《计价规范》前言中：“本规范中以黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行。”的规定，黑体字强制条文必须执行，非黑体字的一般条文可以不执行。
既然《标准化法》第二条已经明确规定，强制性标准必须执行，且《标准化法》没有进一步就强制性标准的条文予以分类。则无论是《计价规范》自身还是其他任何部门规章或规范性文件，都必须在上位法规定的前提下设立。任何违反《标准化法》第二条内容的部门规章、规范性文件或强制性国家标准均会因“上位法优于下位法”的法律规定而涉嫌无效；对于违反《标准化法》第二条的部门规章、规范性文件或强制性国家标准，有关机关均有权依法予以改变或者撤销。
《计量规范》和《计价规范》严重戕害房屋建筑与装饰工程施工合同当事人的缔约自由
《计量规范》第1.0.3条规定：“房屋建筑与装饰工程计价，必须按本规范规定的工程量计算规则进行工程计量。”。《计量规范》条文说明第1.0.3条规定：“本条为强制性条文，无论是国有资金投资还是非国有资金投资的工程建设项目，其工程计量必须执行本规范。”。
《计量规范》第4.2.1条规定：“工程量清单应根据附录规定的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量计算规则进行编制。”第4.2.2条至4.2.6条对工程量清单的编制要件进行了相应的规定。从上述规定看，《计量规范》是工程量清单模式下的工程量计量规范，虽《计量规范》名为《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》，但并不是一种独立于清单模式和定额模式之外的工程量计算规范，实为工程量清单的工程量计算规范。
同时，根据《计价规范》第3.1.4条规定：“工程量清单应采用综合单价计价。”第2.0.8条规定：“综合单价是完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用。”即按此逻辑，无论是国有资金投资还是非国有资金投资的房屋建筑与装饰工程建设项目，工程计量必须采用《计量规范》，因《计量规范》是采用工程量清单模式，工程量清单必须采用综合单价计价，即必须应用《计价规范》的规则计价。此种规定直接将《计价规范》第3.1.2条：“非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。”的规定架空。即无论国有资金投资还是非国有资金投资的房屋建筑与装饰工程建设项目，只能应用《计量规范》和《计价规范》进行工程计价。
《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。该条款赋予缔约合同当事人自愿订立合同的权利，且并无法律和行政法规对房屋建筑与装饰工程施工合同中的工程计量和计价方式进行法定约束，当事人可以自由选择工程的计量和计价规则，如定额计价、平方米包干计价等。对于房屋建筑与装饰工程施工合同中应选用何种工程计量和计价规则是当事人的合法权利，应由当事人自愿协商，任何单位与个人都不能干预。作为强制性国家标准的两规范，限定缔约当事人只能使用工程量清单模式下的计量和计价规则，严重戕害了房屋建筑与装饰工程施工合同当事人在缔约过程中自主约定计量、计价规则的自由。
《计价规范》除了在工程量计价规则方面进行了规定，还在招标控制价、投标报价、合同价款约定、合同价款调整、合同价款期中支付、竣工结算与支付、合同解除的价款结算与支付、合同价款的争议解决、工程计价资料与档案等多角度、大范围对计价规则以外应由合同约定的事项进行了规定，这些内容进一步对房屋建筑与装饰工程施工合同当事人的缔约自由进行了限制。
如：《计价规范》第1.0.2条规定：“本规范适用于建设工程发承包及实施阶段的计价活动。”第3.1.3条规定：“不采用工程量清单计价的建设工程，应执行本规范除工程量清单等专门性规定外的其他规定。”第10.1.2条规定：“包工包料工程的预付款的支付比例不得低于签约合同价（扣除暂列金额）的10%，不宜高于签约合同价（扣除暂列金额）的30%。”从上述《计价规范》的规定不难看出，其除规范工程量清单等专门性问题外，还对工程发承包、实施过程中的合同条款进行了规定。因《计价规范》强制性国家标准的性质，对于《计价规范》中非计价规则部分内容，发、承包双方也必须执行，如果不执行就违反了《标准化法》第二条的规定。预付款的比例要限定、付款程序要限定、竣工结算要限定，当事人的大部分合同条款似乎已被《计价规范》规定好，房屋建筑与装饰工程施工合同当事人的缔约自由在哪里？
《计量规范》和《计价规范》陷工程发、承包双方及工程造价咨询企业于可能的违法之地
房屋建筑与装饰工程施工合同实务中，发、承包双方采用定额计价方式的比比皆是，如上所述，采用定额计价则违反了《计量规范》和《计价规范》的清单计价规则的强制性国家标准，直接违反了《标准化法》关于强制性国家标准必须执行的规定。更不用提房屋建筑与装饰工程施工合同中的价款调整条款、期中支付条款、竣工结算与支付条款、合同解除的价款结算与支付条款违反《计价规范》中的相关规定。房屋建筑与装饰工程施工合同发、承包双方本身依据行业惯例或双方意愿按定额计价或其他方式计价或约定没有预付款等，这依法本属合同双方的缔约自由，但按《标准化法》《计量规范》和《计价规范》的规定，他们可能已经违法，这对合法经营的企业来说是不可承受之重。
同样，对于工程造价咨询企业来说，他们按着不同房屋建筑与装饰工程客户的不同计量、计价规则为客户们提供工程造价咨询服务，其中，很多工程计量和计价规则并不符合《计量规范》和《计价规范》的规定。首先，按《标准化法》强制性标准必须执行的规定，对于房屋建筑与装饰工程，工程造价咨询企业若没有执行《计量规范》和《计价规范》两部强制性国家标准，则违反了《标准化法》第二条的规定；其次，《标准化法》第二十五条规定：“不符合强制性标准的服务，不得提供。”若工程造价咨询企业按此法条规定执行，则必将失去大量不采用《计量规范》和《计价规范》规则的业务；若工程造价咨询企业不按此法条规定执行，提供不符合《计量规范》和《计价规范》规则的业务，则工程造价咨询企业违反《标准化法》第二条的规定；最后，依据《标准化法》第三十六条规定：“提供服务不符合强制性标准，依法承担民事责任。”若依据上述规定，现在在为房屋建筑与装饰工程客户提供定额计价服务的工程造价咨询企业，因其提供的服务不符合《计量规范》和《计价规范》规则，则可能因违反《标准化法》的相关规定，面临承担民事责任的风险。
必须将《计量规范》和《计价规范》由强制性国家标准修改为推荐性标准
从法律适用和房屋建筑与装饰工程计价实务角度看，《计量规范》和《计价规范》既存在戕害缔约自由，又存在陷工程发、承包双方及工程造价咨询企业于可能违法之地的问题，主要原因是《计量规范》和《计价规范》均为强制性国家标准。缔约自由是《中华人民共和国合同法》赋予缔约双方的法定权利，故在强制性国家标准的前提下，无论怎样修改两部规范的内容，都会与缔约自由相冲突。因国家鼓励采用推荐性标准，而推荐性标准无须必须执行，故唯有将《计量规范》和《计价规范》由强制性国家标准修改为推荐性标准，才能避免干涉缔约自由、避免发、承包双方和造价咨询企业可能违法的问题发生，故强烈建议两规范的修订单位将《计量规范》和《计价规范》由强制性国家标准修改为推荐性标准。
（作者单位 北京市浩天信和律师事务所上海分所）
