（续上期《建筑法苑》）

二、若当事人约定以财政评审结论为准，财政评审结论是否必然对双方当事人具有约束力

实践中，送审单位常常与投资人特别约定受财政评审结论约束。此时，当事人是否会因《施工合同司法解释（二）》第13条，丧失否定财政评审结论并申请鉴定的权利？我们认为：《施工合同司法解释（二）》第13条并未限制当事人事先约定受财政评审结论约束后，再在诉讼中申请司法鉴定的权利。当事人仍可从主体适格性、程序合法合规性、结论依据的充分性与正确性等方面对财政评审报告及其批复提出异议甚至推翻财政评审结论，并申请进行司法鉴定。

（一）第13条并未完全限制当事人申请司法鉴定。《施工合同司法解释（二）》第13条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

首先应当明确的是，由当事人委托造价咨询单位等专业机构对建设工程造价出具的书面意见，在性质上属于书证而非鉴定意见，更不属于《民诉法司法解释》第93条第1款第5~7项规定的具有法定证明效力的免证事实。一方将财政评审报告及其批复作为证据提交时，另一方仍可对此提出反驳或提出反证，法院仍应对财政评审报告及其批复进行实质性审查。

其次，我们认为该条司法解释的真实含义在于“当事人在诉前共同委托、且在咨询意见做出后明确表示愿受该咨询意见约束时，一方再在诉讼中不认可该咨询意见并申请鉴定，法院不予准许”。当事人事先约定愿受咨询意见约束，一定暗含着“咨询意见的作出主体和程序合法合规、结论具有充足且正确的依据、内容正确公平合理”的前提条件。但实践中，即便当事人事先共同委托并共同约定愿受咨询意见约束，仍然存在咨询机构偏袒某一方当事人、违反法定程序、使用错误的咨询方法、咨询结论缺乏依据或依据错误、咨询内容明显错误或不合理等情形，且这类情形并不罕见。此时再以“尊重当事人意思表示”为由，强令当事人接受这类咨询意见约束，反而违背了当事人的真实合意。

因此，如果当事人仅在共同委托等阶段约定愿受今后做出的咨询意见约束，并不属于《施工合同司法解释（二）》第13条中“不得申请鉴定”的限制情形，任何一方均可在诉讼中提出理由并主张不认可咨询意见、申请司法鉴定。但如果当事人在咨询意见做出后一致明确表示愿受该咨询意见约束，则表明当事人已经审查并接受了咨询意见，因而不能再在诉讼中申请司法鉴定，否则将有违诚实信用的民法原则。

（二）财政评审报告及其批复存在主体、程序、依据等方面的缺陷时，当事人仍可申请司法鉴定。即使不对《施工合同司法解释（二）》第13条作上述理解，由于当事人对法院委托做出的鉴定报告尚可提出异议并申请重新鉴定，在财政评审报告存在同类问题的情况下，基于财政评审报告与鉴定意见的高度相似性——均由具备专业资格的机构按照规定的程序和充分、正确的依据，对复杂事实问题作出专业回答——我们认为，当事人可参照《民诉证据规定》第27条第1款有关申请重新鉴定的规定，从主体适格性、程序合法合规性、结论依据的充分性与正确性等方面，对财政评审报告及其批复进行反驳、提出反证并申请司法鉴定。

1.财政评审报告及其批复的作出主体。根据《财政投资评审管理规定》第2条第2款、第6条第5~6项、第10条第2项，以及《财政评审质量控制办法》第6条，财政评审报告应当：（1）由财政部门委托其所属的财评中心作出，且财评中心应当独立自行完成评审工作，不得转委托他人完成（对有特殊技术要求、确需聘请专家共同完成委托任务的项目，需事先征得财政部门同意，且自身完成的评审工作量不应低于60%）；或者（2）由财政部门委托经公开招标产生的社会中介机构作出。并且，不论由哪类主体作出财政评审报告，最终均应由财政部门进行审核并作出批复。

实践中，财政评审报告及其批复主体不适格的情形主要包括：财评中心违规将财政评审工作交由其他主体完成、社会中介机构未获得财政部门委托或未经公开招标产生、财评中心自行审核财政评审报告并作出批复等。

2.财政评审报告及其批复的作出程序。首先，根据《财政投资评审管理规定》第6条，财政部门选择确定评审项目后，向受委托进行财政评审的机构下达委托评审文件，再由评审机构按委托评审文件实施评审。评审机构接受委托后，应当先形成初步评审意见，在与送审单位充分沟通后形成评审意见并由送审单位签署书面反馈意见，最后向财政部门报送评审报告，并由财政部门审核批复（批转）评审报告。并且，如果评审机构在财政评审过程中遇到重大问题，根据《财政投资评审管理规定》第10条第4项，评审机构应当及时向财政部门报告。实践中直接由财评中心确定评审项目、下达评审任务、委托评审机构甚至对评审报告进行审核批复，评审机构未向财政部门汇报重大问题而自行作出评审等做法，都严重违反财政评审的相关程序。

其次，评审机构在财政评审的过程中，应当严格执行《财政投资项目评审操作规程》第3条规定的评审原则、第5条规定的评审方法、第38条及第42条规定的评审要求及质量控制规则。评审机构应当作为独立的第三方进行评审，而不应代表送审单位或投资人中的任何一方，并应针对评审事项（包括审查送审单位所提供资料的合法性、真实性、准确性和完整性）进行实质性评审与分析，且应遵循合法、公正、客观的评审原则，保障评审结论的准确性、公正性、真实性、完整性。

最后，财政评审报告应当按照《财政投资评审管理规定》附件规定的格式，由评审机构负责人签字，并附上《财政投资项目评审操作规程》第46条规定的报告附件。这是确保财政评审合规性、严肃性的重要措施。

3.财政评审报告的评审依据。财政评审报告的评审依据主要包括两方面内容：（1）法规政策类依据，即《财政投资项目评审操作规程》第4条规定的评审依据；（2）合同类依据，即当事人在项目实施过程中通过合意形式达成的合同、补充协议、会议纪要等文件。实践中，绝大多数财政评审报告通常充分采纳了第一类评审依据，但无视、违反第二类评审依据的情形时有发生，并导致当事人（往往是政府投资项目的投资人）对财政评审结论提出异议。我们认为，如果财政评审结论违反了当事人已经形成的合意，这类财政评审报告及其批复对当事人不具有约束力，当事人即使特别约定受财政评审结论约束，仍可对财政评审报告及其批复提出异议，并申请法院进行司法鉴定。

我们认为，作为行政行为的财政评审报告及其批复自身并不具有民事约束力，其对当事人的约束力，源自当事人的意思表示。基于意思表示连贯性和一致性的要求，除非当事人明确、特别放弃或废止了此前已经形成合意的事项，财政评审报告当然应当尊重当事人此前已经达成合意的事项，并应将该等合意（即合同、补充协议、会议纪要等文件）作为评审依据。如果当事人已经约定了价款的组成规则、计价方式，或对过程中的违约责任进行了免除或确认、对工期调整进行了确认，财政评审报告显然应将记载有该等合意的文件作为评审依据，否则将构成“评审依据不足或错误”，进而导致财政评审报告及其批复可被推翻。

我们的观点与最高法院不谋而合。根据《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高法院民一庭法官认为“一般认为，下列情形无需进行造价鉴定：……合同约定以审计结论作为结算结果，审计结论已经出具，且审计结论不违反法律规定或合同约定的”，并且“财政部门或审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律约束力。但如果当事人明确约定以政府审核审计结果作为结算依据的，应尊重当事人意思自治，一方当事人又申请工程造价鉴定的，不应准许。但是……在审核审计结果与工程实际情况不符或者与合同约定不符的情形下，比如审计结果存在漏项的，或者采用了与合同约定不符的计价依据的，应当允许当事人就不符部分另行通过司法鉴定确定造价，但申请鉴定的一方当事人应当举证证明不符情形的存在。”

此外，在（2014）穗中法民五终字第235号民事判决书中，法院认为：“财政评审报告中LED灯具评定的工程价款与合同约定的暂定价款及经东涌镇政府确定的虹雨公司报价相差巨大……东涌镇政府要求以评审报告作为工程结算的依据与事实不符，不予采纳”；[15]在（2016）最高法民终269号民事判决书中，最高法院认为：“重庆市北碚区审计局做出的碚审建报（2015）42号、46号、50号《审计报告》均是以2008年《重庆市建设工程费用定额》为依据作出，与勇创公司与同兴公司在协议中约定的计价标准不符，在勇创公司对此不予认可的情形下，不能作为确定勇创公司投资金额的依据”。

因此，最高法院同样认为，即便当事人已经特别约定接受财政评审报告约束，在财政评审报告不具有合法合规性，或者与工程实际情况不符、违反当事人合同约定，且当事人能够举证证明的情况下，财政评审报告不应当作为结算的依据。

三、结论

1.财政评审是财政部门对送审单位（即项目业主）的行政监督，属于行政行为。

2.财政评审报告及其批复并不约束送审单位以外的其他主体，除非该等主体明确约定接受财政评审结论的约束。

3.即便当事人已经特别约定接受财政评审报告约束，在财政评审报告不具有合法合规性，或者与工程实际情况不符、违反当事人合同约定，且当事人能够举证证明的情况下，对财政评审报告提出异议的一方仍可推翻财政评审报告及其批复，并申请进行司法鉴定。

（作者单位：上海建领城达律师事务所）