问题的提出

2000年3月，某建筑公司中标承建某房地产开发公司投资兴建的友爱住宅小区A、B、C、D栋住宅楼工程。合同约定：工程应于2001年6月30日前竣工并交付使用；合同总造价为1680万元；付款办法为每月按形象进度的85%支付，工程竣工经验收合格付至98%，余款2%作保修金待保修期满无质量问题再支付。2001年5月底，工程竣工并经验收合格，建筑公司请求支付剩余工程款218.4万元。房地产公司对该工程款数额没有异议，但解释称因销售情况不理想暂无力支付所欠工程款。双方随后又经多次协商，未达成解决问题的协议。2001年8月，房地产公司通知建筑公司交付房屋，建筑公司交付了A、C、D栋，但拒绝交付B栋，并用钢筋焊接围封该栋的所有楼梯出入口，酿成纷争。

在发包人拖欠工程款的情况下，承包人拒绝交付工程合法吗？

分析意见

（一）关于承包人拒绝交付工程之法律性质。承包人以发包人拖欠工程款为由拒绝交付工程之行为，有的观点认为是扣留，目的在于通过拒不交付房屋的方式给予发包人压力，以便尽快收回工程款；有的观点认为是留置，目的在于通过拒不交付即继续占有、控制发包人房屋的方式给予发包人压力，迫使发包人支付工程款。

笔者认为，承包人以发包人拖欠工程款为由拒绝交付工程之行为，符合留置的法律特征，将其定性为留置较为妥帖。

（二）关于承包人留置工程是否合法的问题。《合同法》第二百八十七条规定，建设工程合同的相关内容，在《合同法》第十六章中没有相应规定的，适用承揽合同的有关规定。《合同法》第二百六十四条规定，定做人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。因此，有的观点认为，在发包人不能按约定支付工程款的情况下，承包人留置工程是合法行为。笔者认为，这一观点欠妥：

1.承包人享有留置权，依法无据。《物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。留置权系担保物权之一，其适用对象和内容，得由法律规定。《担保法》第八十四条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同，债务人不履行债务的，债权人享有留置权。另根据《合同法》第三百九十五条和第四百二十二条的规定，仓储合同的保管人和行纪合同的行纪人在债务人不履行债务时，也享有留置权。但法律并未规定建设工程施工合同的承包人享有留置权。

2.留置权行使的对象不及于不动产。《担保法》第八十二条规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人可以留置该财产。《物权法》第二百三十条也规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产。显然，在我国，留置权行使的对象不及于不动产，而建设工程施工合同权利和义务的载体是建筑工程，乃典型的不动产。

也有学者将《合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权解释为留置权。但在《担保法》和《物权法》均规定留置权仅适用于动产的情况下，将工程价款优先受偿权解释为留置权，显然缺乏法律依据。

3.退一步而言，如果说《合同法》第二百八十七条可作为承包人就建筑工程行使留置权的法律依据，那么，也存在《合同法》与《担保法》《物权法》的规定相冲突的问题。就留置权问题而言，《担保法》和《物权法》应为特别法，《合同法》为普通法，根据特别法优先适用的原则，应当优先适用《担保法》和《物权法》而不是《合同法》的规定。故从这一角度分析，建筑工程也不能成为留置的对象。

实践中，也有的发包人与承包人约定，若发包人拖欠工程款承包人有权不交付工程。该约定虽然是当事人的真实意思表示，但物权的种类和内容由法律规定，当事人不能合意创设，该约定因此而无效。若发包人拖欠工程款，承包人并不能援引合同约定不予交付工程。